DECISÃO<br>Trata-se  de  recurso  especial  interposto  por  HIGOR  FERRAZ  RODRIGUES,  com  fundamento  no  art.  105,  III,  "a",  da  Constituição  Federal,  contra  acórdão  oriundo  do  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  SÃO  PAULO  (Apelação  Criminal  n.  1520494-50.2023.8.26.0050).<br>Depreende-se  dos  autos  que  o  recorrente  foi  condenado,  como  incurso  no  art.  180,  caput,  do  Código  Penal,  à  pena  de  1  ano  e  2  meses  de  reclusão,  em  regime  inicial  semiaberto,  negando  a  substituição  da  reprimenda  (e-STJ  fls.  150/167).<br>Negou-se  provimento  ao  apelo  defensivo,  em  acórdão  assim  ementado  (e-STJ  fl.  174):<br>APELAÇÃO.  RECEPTAÇÃO.  ABSOLVIÇÃO  OU  DESCLASSIFICAÇÃO  PARA  A  FORMA  CULPOSA.  IMPOSSIBILIDADE.  O  CONJUNTO  PROBATÓRIO  EVIDENCIA  A  AUTORIA  E  O  DOLO.  PENA  ADEQUADAMENTE  FIXADA.  RÉU  REINCIDENTE.  IMPOSSIBILIDADE  DE  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  POR  RESTRITIVAS  DE  DIREITOS.  RECURSO  DESPROVIDO.<br>Os  aclaratórios  defensivos  foram  rejeitados  (e-STJ  fls.  201/204).<br>Daí  o  presente  recurso  especial,  no  qual  se  aponta  a  violação  ao  art.  44,  §3º,  do  Código  Penal  ante  a  negativa  de  substituição  da  reprimenda  corporal  por  sanções  restritivas  de  direitos.<br>Sustenta-se  que  a  reincidência,  além  de  não  ser  específica,  "por  si  só,  não  obsta  a  substituição"  da  pena  privativa  de  liberdade,  e  "HIGOR  não  é  reincidente  específico,  e  a  medida  se  mostra  extremamente  benéfica  no  presente  caso,  seja  para  o  Recorrente,  seja  para  a  sociedade,  considerando  a  baixa  reprovabilidade  do  nebuloso  caso  em  pauta,  salientando  que  o  prejuízo  suportado  pela  vítima  não  é  causa  idônea  para  o  afastamento  da  substituição  pretendida"  (e-STJ  fls.  195/196).<br>Requer-se  o  provimento  do  recurso  para  que,  aplicando-se  o  art.  44,  §  3º,  do  CP,  seja  deferida  a  substituição  pretendida.  <br>Contrarrazões  às  e-STJ  fls.  217/221.<br>O  MPF  opina  pelo  não  conhecimento  do  recurso  (e-STJ  fls.  234/235).<br>É  o  relatório.  Decido.<br>De  início,  cumpre  ressaltar  que,  na  esteira  da  orientação  jurisprudencial  desta  Corte,  por  se  tratar  de  questão  afeta  a  certa  discricionariedade  do  magistrado,  a  dosimetria  da  pena  é  passível  de  revisão,  nesta  instância  extraordinária,  apenas  em  hipóteses  excepcionais,  quando  ficar  evidenciada  flagrante  ilegalidade,  constatada  de  plano,  sem  a  necessidade  de  reexame  do  acervo  fático-probatório  dos  autos.<br>Sobre  a  substituição  requerida,  assim  se  manifestou  a  Corte  local  (e-STJ  fl.  203):<br>O  montante  da  pena  aliado  à  reincidência  justifica  o  regime  prisional  semiaberto.  A  recidiva,  nos  termos  do  artigo  44,  inciso  II,  do  Código  Penal,  obsta  a  substituição  da  pena  corporal  por  restritivas  de  direitos.  <br>Atento  à  insurgência  recursal,  observo  que  O  artigo  44,  §  3º,  impõe  dois  requisitos  para  a  substituição:  a  medida  deve  ser  socialmente  recomendável  e  a  reincidência  não  deve  ser  específica.  <br>In  casu,  em  que  pese  não  haja  reincidência  específica,  notadamente  pelas  consequências  do  crime,  posto  que  a  vítima  suportou  prejuízo  de  grande  monta,  superior  a  R$  9.000,00  (nove  mil  reais),  que  não  foi  ressarcido,  a  substituição  não  se  mostra  recomendável  socialmente,  a  teor  do  artigo  44,  §  3º,  do  Código  Penal.<br>De  acordo  com  a  jurisprudência  deste  Tribunal,  "o  art.  44,  §  3º,  do  Código  Penal  é  claro  ao  afirmar  que,  se  o  condenado  for  reincidente,  o  juiz  poderá  aplicar  a  substituição,  desde  que,  em  face  de  condenação  anterior,  a  medida  seja  socialmente  recomendável  e  a  reincidência  não  se  tenha  operado  em  virtude  da  prática  do  mesmo  crime"  (AgRg  no  HC  n.  618.438/SC,  relator  Ministro  Sebastião  Reis  Júnior,  Sexta  Turma,  julgado  em  20/10/2020,  DJe  23/10/2020).<br>Contudo,  em  se  tratando  "de  reincidência  genérica,  cumpre  às  instâncias  ordinárias  fundamentar  concretamente  as  razões  pelas  quais  a  medida  não  se  mostra  socialmente  recomendável"  (AgRg  no  REsp  n.  1.806.007/RS,  relator  Ministro  Nefi  Cordeiro,  Sexta  Turma,  julgado  em  5/11/2019,  DJe  11/11/2019).<br>Nesse  sentido:<br>DIREITO  PENAL.  AGRAVO  EM  RECUSO  ESPECIAL.  RECEPTAÇÃO.  SUBSTITUIÇÃO  DE  PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  RESTRITIVA  DE  DIREITOS.  RECURSO  PROVIDO.  I.  Caso  em  exame  1.  Agravo  em  recurso  especial  interposto  contra  decisão  que  inadmitiu  recurso  especial  manejado  contra  acórdão  do  Tribunal  de  Justiça  do  Distrito  Federal  e  dos  Territórios,  que  condenou  o  réu  pela  prática  do  delito  de  receptação,  tipificado  no  artigo  180,  caput,  do  Código  Penal,  com  pena  de  1  ano  e  2  meses  de  reclusão,  em  regime  semiaberto,  e  12  dias-multa.  2.  O  recorrente  insurge-se  contra  a  negativa  de  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos  motivada  pela  reincidência,  alegando  que  a  esta  não  é  específica  em  crimes  de  receptação,  mas  sim  por  desacato  e  condução  de  veículo  com  capacidade  psicomotora  alterada,  não  constituindo  óbice  absoluto  para  a  concessão  do  benefício  em  questão.  II.  Questão  em  discussão  3.  A  questão  em  discussão  consiste  em  saber  se  a  reincidência  genérica  impede  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos,  conforme  o  art.  44,  §  3º,  do  Código  Penal,  sem  fundamentação  concreta  que  demonstre  que  a  medida  não  é  socialmente  recomendável.  III.  Razões  de  decidir  4.  A  reincidência  genérica  não  constitui  óbice  absoluto  à  substituição  da  pena,  admitindo-se  a  concessão  do  benefício  quando  socialmente  recomendável.  5.  A  decisão  impugnada  não  apresentou  fundamentação  concreta  apta  a  demonstrar  que  a  medida  não  é  socialmente  recomendável,  limitando-se  a  afirmar  a  reincidência  do  réu.  6.  Estão  presentes  todos  os  requisitos  necessários  para  a  substituição  pretendida,  conforme  o  art.  44,  incisos  I  a  III,  combinado  com  o  §  3º,  do  Código  Penal,  pois  todas  as  circunstâncias  judiciais  foram  consideradas  favoráveis,  e  o  agravante  não  é  reincidente  no  mesmo  crime.  IV.  Dispositivo  e  tese  7.  Recurso  provido  para  substituir  a  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos,  a  cargo  do  Juízo  das  Execuções.  Tese  de  julgamento:  "A  reincidência  genérica  não  impede  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos,  desde  que  a  medida  seja  socialmente  recomendável  e  que  estejam  presentes  os  requisitos  previstos  no  art.  44  do  Código  Penal".  Dispositivos  relevantes  citados:  Código  Penal,  art.  44,  §  3º.  Jurisprudência  relevante  citada:  STJ,  AgRg  no  HC  816.242/SP,  Rel.  Min.  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  29.5.2023.  <br>(AREsp  n.  2.760.205/DF,  relator  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Quinta  Turma,  julgado  em  5/8/2025,  DJEN  de  15/8/2025,  grifei.)<br>HABEAS  CORPUS  IMPETRADO  EM  SUBSTITUIÇÃO  A  RECURSO  PRÓPRIO.  NÃO  CABIMENTO.  IMPROPRIEDADE  DA  VIA  ELEITA.  POSSE  OU  PORTE  ILEGAL  DE  ARMA  DE  FOGO  DE  USO  RESTRITO.  DOSIMETRIA.  SEGUNDA  FASE.  RECONHECIMENTO  DA  REINCIDÊNCIA.  COMPROVAÇÃO.  INVIÁVEL  REEXAME  FÁTICO-PROBATÓRIO.  CERTIDÃO  CARTORÁRIA.  DESNECESSIDADE.  REGIME  INICIAL  SEMIABERTO.  ADEQUAÇÃO.  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS  FAVORÁVEIS.  REINCIDÊNCIA.  SÚMULA  N.º  269/STJ.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  RESTRITIVAS  DE  DIREITOS.  ART.  44,  §  3.º,  DO  CP.  POSSIBILIDADE.  REINCIDÊNCIA  NÃO  ESPECÍFICA.  AUSÊNCIA  DE  JUSTIFICATIVA  QUANTO  A  SER  A  MEDIDA  NÃO  SOCIALMENTE  RECOMENDÁVEL.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL.  PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  SUBSTITUÍDA  POR  RESTRITIVAS  DE  DIREITOS.  EXECUÇÃO  PROVISÓRIA.  IMPOSSIBILIDADE.  ART.  147  DA  LEI  DE  EXECUÇÃO  PENAL.  PROIBIÇÃO  EXPRESSA.  AUSÊNCIA  DE  MANIFESTAÇÃO  DO  STF.  HABEAS  CORPUS  NÃO  CONHECIDO.  ORDEM  CONCEDIDA,  DE  OFÍCIO.<br> .. <br>-  Na  hipótese,  a  negativa  de  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direitos  não  está  devidamente  justificada.  Isso,  porque  o  Tribunal  local  não  procurou  demonstrar  o  porquê  de  não  ser  recomendável  a  substituição,  tendo  em  vista  as  circunstâncias  delineadas  no  caso  concreto,  além  da  reincidência.<br>Vale  dizer,  ao  contrário  do  que  entendeu  a  instância  a  quo,  a  reincidência  não  específica,  de  modo  isolado,  não  evidencia  a  insuficiência  das  penas  alternativas  (art.  44,  §  3.º,  do  Código  Penal).<br>-  Considerando  a  ausência  de  manifestação  expressa  da  Corte  Suprema  e  o  teor  do  art.  147  da  LEP,  não  se  afigura  possível  a  execução  da  pena  restritiva  de  direitos  antes  do  trânsito  em  julgado  da  condenação.  Precedentes.<br> ..  Habeas  corpus  não  conhecido.  Ordem  concedida,  de  ofício,  para  substituir  a  pena  privativa  de  liberdade  imposta  ao  paciente  por  duas  sanções  restritivas  de  direitos,  a  critério  do  juiz  singular,  e  para  determinar  que  somente  seja  iniciado  o  seu  cumprimento  após  o  trânsito  em  julgado  da  condenação.  <br>(HC  436.307/SP,  relator  Ministro  REYNALDO  SOARES  DA  FONSECA,  QUINTA  TURMA,  julgado  em  16/8/2018,  DJe  24/8/2018.)<br>No  presente  caso,  a  Corte  de  origem  consignou  que  além  da  reincidência  não  específica,  a  substituição  da  reprimenda  não  se  mostra  socialmente  recomendável,  nos  termos  do  art.  44,  inciso  II  e  §  3º,  do  Código  Penal,  uma  vez  que  o  alto  valor  do  prejuízo  sofrido  pela  vítima  não  foi  ressarcido  pelo  recorrente.<br>Como  se  vê,  a  negativa  de  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direitos  está  devidamente  lastreada  em  fundamentação  idônea,  uma  vez  que  o  Tribunal  local  demonstrou  concretamente  a  razão  de  não  ser  recomendável  a  substituição,  para  além  da  mera  reincidência  não  específica  em  crime  doloso.  <br>Destarte,  a  Corte  local,  para  além  da  reincidência,  demonstrou  de  forma  fundamentada  e  concreta  que,  na  situação em  questão,  apesar  de  o  delito  não  envolver  violência  ou  grave  ameaça  e  de  as  circunstâncias  judiciais  terem  sido  favoráveis  ao  condenado,  com  a  pena-base  fixada  no  mínimo  legal,  não  faz  jus  o  recorrente  às  sanções  de  direitos  substitutivas  em  razão  da  alto  valor  do  prejuízo  financeiro  sofrido  pela  vítima  e  não  ressarcido  pelo  réu.  <br>Assim,  tenho  que  o  caso  é  de  não  cabimento  da  substituição  da  reprimenda  corporal  ora  pleiteada,  ante  a  fundamentação  idônea  e  concreta  apresentada  pela  Corte  de  origem.<br>Por  oportunas  e  escorreitas,  cito  as  ponderações  do  Parquet  Federal:<br>A  controvérsia  cinge-se  à  possibilidade  de  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direitos  a  réu  reincidente,  com  base  no  art.  44,  §  3º,  do  Código  Penal.<br>Ao  que  consta  dos  autos,  o  recorrente  foi  condenado  à  pena  de  1  ano  e  2  meses  de  reclusão,  em  regime  inicial  semiaberto,  pela  prática  do  crime  de  receptação.  <br>Especificamente  sobre  a  matéria  controvertida,  substituição  da  pena  corporal  por  restritiva  de  direitos,  consignou  o  Pretório  de  origem  em  sede  de  embargos  de  declaração:<br> .. <br>Como  visto,  o  acórdão  impugnado  está  devidamente  fundamentado,  porquanto,  além  da  reincidência,  destacou  a  impossibilidade  de  substituição  da  sanção  corporal  por  pena  restritiva  de  direitos  por  não  ser  medida  socialmente  recomendável,  nos  moldes  do  art.  44,  III,  §3º,  do  CP,  ante  as  graves  consequências  advindas  do  delito  perpetrado  pelo  agente,  com  prejuízo  de  grande  monta  à  vítima  (superior  à  R$  9.000,00).  <br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  reconhece,  inclusive,  que,  mesmo  em  casos  de  reincidência  não  específica,  a  substituição  da  pena  é  uma  faculdade  do  julgador,  que  pode  negá-la  se  entender  que  a  medida  não  é  socialmente  recomendável  ou  suficiente  para  a  reprovação  e  prevenção  do  crime.  Confira-se:<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  CONDENAÇÃO  POR  FURTO  QUALIFICADO  TENTADO.  ALEGAÇÃO  DE  VIOLAÇÃO  AO  ART.  226  DO  CPP.  MATÉRIA  NÃO  ANALISADA  PELA  CORTE  ESTADUAL.  INVIABILIDADE  DE  ANÁLISE  POR  ESTA  CORTE  SUPERIOR.  SUPRESSÃO  DE  INSTÂNCIA.  REGIME  PRISIONAL  INTERMEDIÁRIO.  PENA  INFERIOR  A  4  ANOS.  AGRAVANTE  REINCIDENTE.  ENUNCIADO  DA  SÚMULA  N.  269  DO  STJ.  VEDADA  A  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  RESTRITIVAS  DE  DIREITOS.  GRAVIDADE  DO  DELITO.  REEXAME  FÁTICO-PROBATORIO.  AGRAVO  DESPROVIDO.  1.  Inadmissível  a  análise  referente  à  alegação  de  violação  ao  art.  226  do  Código  de  Processo  Penal  -  CPP,  tendo  em  vista  que  a  referida  irresignação  não  foi  analisada  pelo  Tribunal  a  quo,  por  ocasião  do  julgamento  da  apelação  criminal,  não  podendo  este  Tribunal  Superior  de  Justiça  enfrentar  o  tema,  sob  pena  de  incidir  em  indevida  supressão  de  instância.  2.  A  jurisprudência  desta  Corte  é  no  sentido  de  que,  a  situação  de  reincidência  do  agente,  mesmo  quando  a  pena  aplicada  é  inferior  a  4  anos  e  as  circunstâncias  judiciais  são  favoráveis,  autoriza  a  fixação  do  regime  semiaberto.  Nesse  sentido,  o  enunciado  da  Súmula  n.  269  desta  Corte:  " é  admissível  a  adoção  do  regime  prisional  semiaberto  aos  reincidentes  condenados  a  pena  igual  ou  inferior  a  quatro  anos  se  favoráveis  as  circunstâncias  judiciais".  No  caso  em  apreço,  verifica-se  que  o  Tribunal  de  origem  reconheceu  adequada  a  fixação  do  regime  inicial  semiaberto  para  cumprimento  de  pena  de  9  meses  e  10  dias  de  reclusão,  em  virtude  da  situação  de  reincidência  do  sentenciado.  3.  Nos  termos  do  art.  44,  §  3º,  do  Código  Penal,  "se  o  condenado  for  reincidente,  o  juiz  poderá  aplicar  a  substituição,  desde  que,  em  face  de  condenação  anterior,  a  medida  seja  socialmente  recomendável  e  a  reincidência  não  se  tenha  operado  em  virtude  da  prática  do  mesmo  crime".  Na  hipótese  dos  autos,  a  Corte  estadual  justificou  a  negativa  fundamentada  na  gravidade  do  delito,  asseverando  que,  "o  furto,  embora  tentado,  foi  qualificado  pelo  rompimento  de  obstáculo,  com  expressivo  prejuízo  suportado  pela  vítima  (cerca  de  R$  12.000,00)",  entendendo  não  ser  a  medida  socialmente  recomendável.  Nesse  passo,  a  reforma  do  entendimento  do  Tribunal  de  origem,  como  pretende  a  defesa,  demandaria  o  reexame  o  reexame  do  material  fático-probatório  constante  dos  autos,  providência  inviável  na  presente  via.  4.  Agravo  regimental  desprovido.  (AgRg  no  HC  n.  937.170/SP,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/4/2025,  DJEN  de  8/4/2025.)<br>Assim,  tendo  o  aresto  vergastado  seguido  orientação  da  Corte  sobre  a  matéria,  o  recurso  especial  não  comporta  conhecimento,  por  esbarrar  no  óbice  do  enunciado  sumular  83/STJ.  <br>Ademais,  alterar  a  conclusão  deduzida  na  decisão  impugnada  demandaria,  necessariamente,  o  reexame  do  conjunto  fático-probatório,  o  que  é  vedado  em  sede  de  Recurso  Especial,  a  teor  do  disposto  na  Súmula  nº  7  do  STJ.  Por  todo  o  exposto,  opina  o  Ministério  Público  Federal  pelo  não  conhecimento  do  recurso  especial.<br>Este  o  quadro,  nego  provimento  ao  recurso  especial  ,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.  <br>EMENTA