DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GENILSON LAURINDO DA SILVA JÚNIOR em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 1 ano e 11 meses de reclusão em regime aberto e de pagamento de 195 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma pena pecuniária no valor de 1 salário mínimo e na prestação de serviços à comunidade.<br>O impetrante sustenta que houve flagrante ilegalidade na abordagem policial que culminou na apreensão de entorpecentes. Alega que a busca pessoal e veicular foi realizada sem fundada suspeita, em afronta ao art. 244 do Código de Processo Penal, e que as provas obtidas são ilícitas, devendo ser desentranhadas do processo.<br>Afirma que a condenação do paciente baseou-se em elementos subjetivos, como o cheiro de entorpecentes, e que não há provas suficientes que demonstrem ter havido dolo do paciente no cometimento do delito, especialmente porque o corréu assumiu integralmente a responsabilidade pelo transporte da droga.<br>Aduz, ainda, que o paciente preenche os requisitos para a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, e que houve negativa indevida de aplicação do referido instituto, mesmo após a alteração do quadro fático-jurídico com a condenação pelo tráfico privilegiado.<br>A defesa também argumenta que a abordagem policial foi influenciada por racismo estrutural, destacando que o paciente é negro, pobre e periférico, e que a ação policial careceu de elementos objetivos que justificassem a intervenção.<br>No mérito, a defesa requer o reconhecimento da nulidade processual pela utilização de prova ilícita e de suas derivadas, com a consequente absolvição do paciente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pede a aplicação do art. 28-A c/c § 14 do Código de Processo Penal, para que seja oportunizada a celebração de ANPP.<br>Por fim, a defesa pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, para afastar a condenação e garantir os direitos do paciente.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Constata-se, ainda, que o feito originário não transitou em julgado e que não há notícia de que tenha sido oportunizada a discussão do acordo perante as instâncias de origem.<br>Nesse contexto, a Terceira Seção desta Corte de Justiça fixou teses repetitivas nas quais reconheceu a possibilidade de aplicação retroativa do instituto despenalizador em questão, no Tema Repetitivo n. 1.098 do STJ, nos seguintes termos:<br>1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP).<br>2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.<br>3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto.<br>4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso.<br>Acrescenta-se que o Superior Tribunal firmou o entendimento de que a aplicação do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas possibilita a discussão entre as partes de eventual ANPP , uma vez que a pena abstrata é inferior a 4 anos de reclusão. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024; AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.<br>Por isso, deve ser oportunizada a discussão do acordo perante as instâncias ordinárias, com aplicação das previsões estabelecidas no art. 28-A do Código de Processo Penal. Prejudicada, no momento, a apreciação das demais pretensões deduzidas.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus mas concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem adote as providências necessárias para possibilitar a discussão do acordo de não persecução penal entre as partes da ação penal.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA