DECISÃO<br>Trata-se de agravo de PISOLAR COMÉRCIO DE TINTAS LTDA. contra decisão de inadmissão de recurso especial interposto para desafiar acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ fls. 301/303):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SISTEMÁTICA NÃO CUMULATIVA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.159/2023 CONVERTIDA NA LEI N. 14.592/2023. CONSTITUCIONALIDADE. REGRAS CONSECTÁRIAS DO TEMA 69 DO STF. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OBSERVADO. NOVENTENA. CUMPRIDA. SEGURANÇA DENEGADA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS.<br>1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem, para autorizar o contribuinte a apurar créditos de PIS e COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição, afastando a exclusão prevista na Medida Provisória n. 1.159/2023, posteriormente convertida na Lei n. 14.592/2023.<br>2. O ente público sustentou, em síntese: a- o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 841.979/PE (Tema 756), decidiu que o legislador ordinário possui autonomia para estabelecer restrições a créditos das contribuições para o PIS/COFINS, no regime não cumulativo de cobrança previsto na Constituição Federal (art. 195, § 12); b- no julgamento do RE 1.043.313/RS, Tema 939, definiu-se ser constitucional a revogação, por lei ordinária, da permissão legal de apuração de créditos em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS; c- os arts. 1º e 2º, da MP n. 1.159/2023, convertidos nos arts. 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023, foram motivados pela necessidade de, com o devido amparo legal, restaurar a isonomia e a proporcionalidade na sistemática de creditamento no regime não cumulativo, ante distorções ocasionadas com a decisão do STF no Tema 69, além de salvaguardar o orçamento público federal destinado à seguridade social. Representam, portanto, o acatamento da jurisprudência do STF com os necessários ajustes na tributação não cumulativa; d- o entendimento externado na sentença acaba, ao arrepio da lei, por conceder o melhor de dois mundos: afastar o cômputo do valor do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e incluir o valor do ICMS na apuração dos créditos de PIS/COFINS; e- o princípio da legalidade foi observado, com a edição da MP n. 1.159/2023, instrumento que possui força de lei, consoante o art. 62, da Constituição Federal, e com a conversão de seus arts. 1º e 2º nos arts. 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023; f- o fato de o ICMS ser embutido no preço do produto ou serviço não engessa o legislador, não impede a sua exclusão do custo de aquisição para cálculo dos créditos, como também não impede sua retirada no cômputo do faturamento para fins de incidência tributária; g- os pareceres SEI 12943/2021/ME e 14483/2021/ME não apoiam a tese do contribuinte. Pelo contrário, neles ficam claras as distorções e os desequilíbrios que serviram de mote para a edição da Medida Provisória n. 1.159/2023 e da Lei n. 14.592/2023.<br>3. A questão devolvida a esta Corte consiste em analisar a possibilidade de exclusão, promovida pela Medida Provisória 1.159/2023, posteriormente convertida na Lei nº 14.952/23, do ICMS, que integra o custo de aquisição dos bens e dos serviços sujeitos a esse imposto, da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, e, por via de consequência, a constitucionalidade dos arts. 3º, § 2º, III, da Lei nº 10.833/2003 e da Lei nº 10.637/2002, inicialmente incluídos pela Medida Provisória nº 1.159/2023 e, posteriormente, pela Lei nº 14.592/2023.<br>4. O STF, no julgamento do Tema 69, sedimentou a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Isso quer dizer que, no momento da apuração do faturamento das empresas, para efeito da exação das contribuições em referência, devem ser excluídos os valores relativos ao ICMS, eis que compreendem parcelas transferidas integralmente aos Estados, não compondo, portanto, o acervo patrimonial do contribuinte.<br>5. A Medida Provisória nº 1.159/2023 trouxe alterações nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com a introdução do inciso "III", no § 2º, do artigo 3º, de ambas as normas, para restringir o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição. Tal restrição restou materializada na Lei nº 14.592/2023, momento a partir do qual os contribuintes, que apuravam as contribuições sob a sistemática não cumulativa, deixaram de ter direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.<br>6. Referida alteração legislativa foi decorrente da conclusão de que, se o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social, por certo não deveria também compor a base de cálculo dos créditos gerados por esses mesmos tributos, sendo decorrência lógica que não representa qualquer abalo ao princípio da não cumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF/88.<br>7. Em se tratando de PIS/COFINS, as definições para a efetivação da não cumulatividade estão sob o encargo de lei ordinária, instrumento normativo competente para delimitar os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador, bem como para autorizar, restringir ou vedar as deduções de determinados valores. Nesse sentido, confira-se a tese firmada pelo STF, no Tema 756: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04".<br>8. A regra da não inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS é consectária da própria decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), aplicada ao sistema da não cumulatividade, não havendo inconstitucionalidade a ser expurgada. Não é outro o posicionamento desta 6ª Turma: Processo nº 0807731-88.2023.4.05.8000, Apelação Cível, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, 6ª Turma, julgado em 26.03.2024; Processo n. 0813823-55.2023.4.05.8300, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, julgado em 20.02.2024. Na mesma linha: Processo 0808936-46.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Desembargador Federal Francisco Roberto Machado, 7ª Turma, julgado em 20.02.2024; Processo 0807658-10.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Desembargador Federal Cid Marconi Gurgel de Souza, 3ª Turma, julgado em 01.02.2024; Processo 0811165-76.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, julgado em 19.12.2023; Processo 0804397-98.2023.4.05.8500, Apelação Cível, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, 5ª Turma, julgado em 11.12.2023.<br>9. A MP n. 1.159/2023 (publicada em 12.01.2023) expressamente previu que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS e da COFINS produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023, justamente com o objetivo de observar os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal, não havendo qualquer mácula a tais princípios.<br>10. A edição da Lei n. 14.592/23 não houve qualquer inovação na ordem jurídica, apenas repetiu a regra que já existia na MP n. 1.159/2023 (restrição de creditamento constante do inciso III, do § 2º, do art. 3º, das Leis n. 10833/03 e 10637/02), que estava em plena vigência, não se podendo falar de surpresa para o contribuinte. Nesse sentido, citam-se julgados desta 6ª Turma: Processo n. 0811153-62.2023.4.05.8100, Apelação Cível, Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenorio Correia da Silva, julgado em 01.10.2024; Processo n. 0813823-55.2023.4.05.8300, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, julgado em 16.04.2024.<br>11. Remessa necessária e apelação providas.<br>Passo a decidir.<br>A Primeira Seção desta Corte Superior decidiu afetar à sistemática dos recursos repetitivos os REsps 2.150.894/SC, 2.150.848/RS, 2.150.097/CE e 2.151.146/RS, da relatoria do Ministro Paulo Sérgio Domingues, com a seguinte questão controvertida (Tema 1.364): "possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023".<br>Houve determinação de suspensão do processamento de todos os processos judiciais pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e no Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão controvertida.<br>Dessa forma, encontrando-se o tema afetado à sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte Superior orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do CPC/2015.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo<br>Registre-se que essa medida visa evitar também o desmembramento do apelo especial e, em consequência, eventual ofensa ao princípio da unirrecorribilidade ou unicidade recursal.<br>Ante o exposto, DETERMINO a devolução dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no regime dos recursos repetitivos, em observância ao art. 1.040 do CPC/2015: a) negue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo.<br>Publique-se. Intimem- se.<br>EMENTA