DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PABLO HENRIQUE ARAUJO OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Agravo de Execução Penal nº. 5004911-46.2025.8.19.0500).<br>O TJRJ manteve a aplicação da fração de 25% para progressão de regime quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), em razão da incidência da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas.<br>A defesa sustenta constrangimento ilegal, pois a equiparação automática dessa majorante a crime cometido com violência ou grave ameaça representa interpretação extensiva in malam partem, violando o princípio da legalidade. Argumenta que a violência ou grave ameaça deve decorrer do tipo penal e não de causa de aumento, citando jurisprudência consolidada do STJ que fixa, para a associação, fração de 16%/20%. Alega ainda ausência de vítima determinada no delito do art. 35. Requer, liminarmente e no mérito, a suspensão do acórdão do TJRJ e o restabelecimento da fração de 20% para progressão, com ofício imediato à VEP para retificação do cálculo e análise célere do benefício.<br>Informações prestadas às fls. 30/39.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão de ofício (fls. 41/44).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.<br>1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.<br>2.  .. <br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)<br>Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, consignando que (fls. 8/12):<br>É cediço que o crime de associação para o tráfico, por si só, não exigiria o cálculo de 25% da pena para fins de progressão nos termos do artigo 112, da LEP, vez que a associação para o tráfico não exige a violência e grave ameaça em seu tipo penal.<br>Ocorre que o agravado foi condenado por tráfico e associação para o tráfico com o emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva - inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, ou seja, com emprego de violência e grave ameaça.<br>Com isso se tem que a referida causa de aumento não depende do uso efetivo da arma, sendo suficiente a constatação de que ela se encontrava à disposição de integrantes da associação criminosa para garantir a traficância ou para fins de intimidação.<br>Nessas circunstâncias, há caracterização de grave ameaça e a modificação da natureza do delito, o que justifica a aplicação da fração para 25% (vinte e cinco por cento), conforme previsto no artigo 112, inciso III, da Lei de Execuções Penais.<br>Nessas circunstâncias, verifico que o acórdão impugnado está de acordo com a jurisprudência desta Corte, a qual entende que a causa de aumento de pena relacionada ao uso de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/20026), embora não faça parte dos elementos essenciais do tipo penal previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/22006, representa circunstância que influencia no modo de execução do delito, intensificando a gravidade da conduta ilícita, razão pela qual deve ser levada em conta para definir o percentual de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, atraindo a incidência do inciso III do art. 112 da LEP.<br>A propósito:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. USO DE ARMA PARA INTIMIDAÇÃO COLETIVA. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO DE 25%. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Não se constata ilegalidade, pois trata-se de paciente condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente em delito de mesma natureza, conforme se depreende dos autos, uma vez que consta que utilizava de arma de fogo como forma de intimidação coletiva, o q ue denota violência ou grave ameaça, situação que se impõe a aplicação do lapso temporal de 25% (art. 112, III, da LEP) para a progressão de regime.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 631.885/SC, de minha relatoria, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023, grifei.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA