DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de THIAGO BENITES VIEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 400 dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem, por unanimidade, decidiu reconhecer o cabimento, em tese, do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao paciente, determinando o envio dos autos ao Ministério Público, naquele grau de jurisdição, para que se manifestasse motivadamente acerca da possibilidade de oferecimento do acordo.<br>O Ministério Público entendeu pelo não cabimento do ANPP, tendo a Corte Estadual retomado o julgamento do recurso de apelação, o qual foi desprovido.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante ilegalidade das provas colhidas mediante violação de domicílio sem mandado judicial e sem que houvesse justa causa para ação policial.<br>Destaca que a suposta autorização do proprietário do imóvel, que não residia no local, não valida o ingresso dos agentes.<br>Aduz que a ínfima quantidade de entorpecente apreendida não constitui elemento idôneo para modular o redutor do tráfico privilegiado.<br>Requer, assim, a absolvição, ante a ilegalidade das provas, ou, alternativamente, a incidência do redutor do art; 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, refutou a nulidade relativa à busca domiciliar com base nos seguintes fundamentos:<br>"A controvérsia recursal centra-se na alegada violação de domicílio durante a ação policial, na suficiência probatória para sustentar a condenação e na dosimetria da pena aplicada, especificamente quanto ao grau de redução do tráfico privilegiado e à substituição da pena pecuniária.<br>A defesa sustenta que houve violação de domicílio durante a ação policial que resultou na apreensão das drogas. Contudo, a preliminar não merece acolhimento.<br>Tocante a regularidade da ação policial, sublinha-se que o crime de tráfico de drogas é permanente, sendo que em casos de flagrante não há que se falar em invasão de domicílio pela ausência de determinação judicial prévia, conforme se infere da redação da garantia fundamental insculpida no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, que dispõe: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." Assim, em que pese não desconheça a existência de crítica doutrinária a respeito do tema, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas, sendo, por tal razão, relativizado o mandamento preconizado pelo art. 5º, inc.XI da Carta Magna.<br>Importante destacar que a matéria foi abordada em sede de recurso representativo da controvérsia, oportunidade em que o STF assentou o entendimento sobre a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente, desde que amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, indicativas que a ação policial ocorreu em hipótese de flagrante delito, como é o caso dos autos (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).<br>Portanto, não há de se exigir uma certeza acerca da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível com a fase de obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa, com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de situação autorizadora do ingresso forçado na casa.<br>É esta exatamente a situação em apreço pois, no caso dos autos, os elementos coligidos demonstram que estava presente circunstância excepcional.<br>Os elementos dos autos demonstram que os policiais militares foram acionados para averiguar disparos de arma de fogo no local. Ao chegarem, conversaram com o proprietário do imóvel, que informou ter alugado a casa para o acusado e permitiu a entrada dos policiais no imóvel, que se encontrava com as portas abertas. O acusado já havia fugido do local após os disparos, configurando situação de flagrância.<br>Com efeito, verifica-se que a ação policial fundamentou-se em cenário que concebe, de modo tangível, a justa causa para a invasão do domicílio, em total observância às diretrizes traçadas pela jurisprudência pátria, em especial do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a ação policial foi plenamente justificada pelas circunstâncias concretas: chamado para averiguar disparos, autorização do proprietário, imóvel aberto e fuga do suspeito. Nesta toada, a entrada dos policiais no domicílio não foi arbitrária, mas ação efetuada, com propriedade, no estrito cumprimento do dever legal, motivo pelo qual rejeito a preliminar" (e-STJ, fls. 16-17)<br>Quanto à busca domiciliar, vale lembrar que a Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."<br>Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador.<br>Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.<br>A jurisprudência deste Tribunal Superior, ao tratar do tema, vem delimitando quais as circunstâncias se qualificariam como fundadas razões para mitigar o direito fundamental a inviolabilidade de domicílio.<br>Entendimento pacífico desta Corte é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). Assim, a justa causa para a busca domiciliar pode decorrer de breve monitoração do local para se constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, da verificação de movimentação típica de usuários em frente ao imóvel, da venda de entorpecente defronte à residência, dentre outras hipóteses.<br>A seguir confira os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ANTERIOR À AÇÃO PENAL, APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTAM FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a impetração quando evidenciado que, além de o impetrante ter se utilizado do writ de forma indevida, a insurgência, relativa à fase procedimental de investigação, foi formulada após a sentença condenatória, na qual foi rechaçada a hipótese de nulidade decorrente da entrada dos policiais no imóvel em que ocorria a prática do crime de tráfico de drogas.<br>2. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que inexiste nulidade no ingresso em domicílio, quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade, evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel. Precedente.<br>3. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)<br>"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO.<br>1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.<br>2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.<br>Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência".<br>3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.<br>4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína.<br>5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado.<br>6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido;<br>(RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).<br>No caso, observa-se que os policiais se deslocaram até o local para averiguar informações acerca de disparos de arma de fogo, onde foram recebidos pelo proprietário do imóvel, que afirmou ter ocorrido uma discussão, disparos de arma de fogo e a fuga do paciente logo em seguida. Informou, ainda, que havia alugado o imóvel ao acusado há cerca de 2 meses, havendo intensa movimentação e confusões no local. Em seguida, o proprietário autorizou o ingresso dos agentes no imóvel, que estava com as portas abertas, onde lograram em apreender as drogas, petrechos para embalar as substâncias , anotações relativa ao comércio espúrio e dinheiro.<br>Nesse contexto, entende-se que foi cumprido o comando constitucional que determina o consentimento de morador, possuidor ou proprietário para o ingresso residencial, não havendo que se falar em absolvição do réu pela ilegalidade das provas.<br>Cito precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. NOTÍCIA PRÉVIA SOBRE A OCORRÊNCIA DE DELITO DE TRÁFICO. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS REALIZADAS. FUNDADAS RAZÕES PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. ACESSO FRANQUEADO POR MORADOR. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DESAFIA A SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Conforme consolidado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessária, para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.<br>2. No caso, constata-se que o flagrante com ingresso em domicílio decorreu do cumprimento de mandado de prisão do recorrente, que estava foragido, bem como de notícias prévias de que o agravante continuava a traficar drogas, tendo sido realizadas diligências prévias à entrada do domicílio, a legitimar a atuação policial, com a apreensão de drogas e armas.<br>3. Ademais, conforme fato cristalizado no aresto recorrido, um morador da casa onde se encontravam as drogas franqueou aos policiais o acesso ao local.<br>4. Para se concluir de modo diverso seria necessário um reexame dos fatos e provas do processo, operação vedada na via eleita, conforme o enunciado da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Diante da notícia de crime permanente, das diligências prévias realizadas para a constatação do flagrante, além do consentimento de morador para o ingresso dos policiais, inexiste nulidade por invasão do domicílio pelos policiais.<br>6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.069.289/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO RÉU. REGISTRO EM VÍDEO. AGRAVO PROVIDO.<br>1. De acordo com o art. 5.º, inciso XI, da Constituição Federal, o consentimento do morador é uma das hipóteses que excepcionam a regra da inviolabilidade do domicílio.<br>2. No caso, está registrado no acórdão recorrido que "foram juntadas as imagens da câmera corporal individual da Polícia Militar, em que aquela (genitora do Paciente) confirmou ter autorizado o ingresso na residência", de forma que não há como reconhecer, no limiar da ação penal e em sede de habeas corpus, que ocorreu ilegalidade, seja para fins de relaxamento da prisão, seja para fins de afastamento das provas obtidas através do ingresso domiciliar.<br>3. Agravo regimental provido, para negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. (AgRg no RHC n. 174.232/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.)<br>Quanto ao redutor do tráfico privilegiado, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado:<br>"Os autos tratam de ação penal em que THIAGO BENITES VIEIRA foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. A condenação decorreu da apreensão de significativa quantidade de entorpecentes em imóvel por ele alugado, incluindo "02 tijolos de maconha (460g), várias porções de maconha (56g), 39 porções embaladas de maconha (55g) e porções de crack (17g)", além de balança de precisão, dinheiro fracionado e anotações relacionadas ao tráfico.<br> .. <br>Na pena-base, no que diz respeito às circunstâncias da prática delitiva, a fim de evitar bis in idem, posterga-se a análise das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas para a terceira fase da conta, pois a apelante faz jus à redutora do art. 33, §4º da Lei de Drogas.<br>Portanto, a reprimenda vai redimensionada para o piso legal (05 anos de reclusão).<br>Ausentes outras causas a serem observadas na segunda etapa, na fase derradeira mantenho a causa de redução do art. 33, §º da Lei de Drogas na fração de 1/5, pois a fração utilizada mostra-se proporcional às circunstâncias do caso, principalmente considerando a alta lesividade de um dos entorpecentes traficados, uma das formas de elaboração da cocaína mais nocivas à saúde pública- sublinha-se que a comercialização de drogas de maior lesividade deve, de fato, ser dispensado tratamento mais rigoroso. Ademais, a comercialização de duas espécies de narcóticos também deve ser considerada como conduta de maior gravidade, principalmente considerando o grau de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal pois, ao comercializar dois tipos de entorpecentes, o acusado abrangia um maior número de usuários.<br>Portanto, a pena vai mantida em 04 anos de reclusão e 400 dias- multa, em regime aberto, mantida a substituição da PPL por duas restritivas de direitos aplicada na sentença" (e-STJ, fls. 16-20)<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Da análise do excerto, observa-se que a Corte de origem sopesou unicamente na terceira fase da dosimetria a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa - "02 tijolos de maconha (460g), várias porções de maconha (56g), 39 porções embaladas de maconha (55g) e porções de crack (17g)" - para justificar a incidência da minorante na fração de 1/5.<br>Quanto o tema, a Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Portanto, no caso, as instâncias ordinárias, ao verificarem o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consideraram validamente a expressiva quantidade do entorpecente para modular a fração de incidência da minorante.<br>Confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE, NA HIPÓTESE, DE REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ARGUMENTO IDÔNEO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação da Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas. Assim, para se acolher a pretendida absolvição da Acusada, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>3. Todavia, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>4. Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da quantidade elevada de entorpecentes apreendidos em poder da Acusada.<br>5. A instância ordinária fundamentou a fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta dos fatos, evidenciada pela quantidade de entorpecente apreendido. Assim, correta a fixação do regime mais gravoso para início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ademais, a quantidade de droga apreendida também não recomenda a substituição por restritivas de direitos.<br>6. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 774.815/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)<br>Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, ficam mantidos o regime semiaberto e a negativa de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA