DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARLON DO PRADO e VINICIUS ALVES DE MELLO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1515536-31.2018.8.26.0071).<br>Analisando os autos, verifica-se que os pacientes foram condenados pelos delitos descritos nos arts. 157, § 2º, incisos II e § 2º-A , inciso I (por três vezes, em concurso formal); 158, § 1º e 180, caput, todos do Código Penal, às penas finais de 19 (dezenove) anos, 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 52 (cinquenta) dias-multa (Marlon) e 19 (dezenove) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa (Vinícius).<br>Nesta impetração, almeja a impetrante o reconhecimento das ilegalidades do procedimento de reconhecimento pessoal, pois não observou o comando do art. 226 do Código de Processo Penal, invalidando-se toda a prova dele decorrente.<br>Requer, assim, a concessão da ordem de habeas corpus com a consequente absolvição dos pacientes, "considerando que o reconhecimento ilegal realizado é o único elemento de prova a sustentar a condenação."<br>Subsidiariamente, pretende o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, subsidiariamente, pela denegação da ordem.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br>" ..  1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  .. " (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br>De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial com a percuciente fundamentação contida no acórdão impugnado, não verifico, de plano, a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.<br>A controvérsia consiste em averiguar as provas da suposta autoria, em especial, pela inobservância do art. 226 do CPP.<br>No que tange à alegação de nulidade do reconhecimento pessoal, ressalto que esta Corte entendia que a eventual inobservância das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal não gerava qualquer nulidade no inquérito policial ou na ação penal, pois, conquanto fosse aconselhável a aplicação, por analogia, do regramento previsto no sobredito dispositivo legal ao reconhecimento, as disposições nele previstas consubstanciavam meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato.<br>Contudo, mais recentemente, a utilização do reconhecimento fotográfico ou pessoal na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada quando for a única prova à denúncia ou à condenação.<br>No entanto, tal entendimento não é aplicável de forma irrestrita, em especial quando se tratar de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente, como se deu com o corréu Carlos, o que levou à identificação dos ora pacientes.<br>Nesse sentido está o ponto 6 da tese firmada no julgamento do Tema repetitivo 1258, in verbis:<br>"1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.<br>2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.<br>3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.<br>4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.<br>5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.<br>6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente."<br>No caso dos autos, o acórdão de origem consignou:<br>"Insta salientar que, no que diz respeito ao reconhecimento por fotografia, realizado na fase inquisitiva (fls. 06/07), embora não esteja expressamente previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, tem sido admitido pela jurisprudência dos tribunais superiores, desde que acompanhado de outros elementos de prova, como se nota no presente caso.<br>Aliás, é cediço que os meios de prova possíveis não são somente aqueles nominados pela legislação pertinente, havendo inúmeros inominados que por não contrariarem a legislação processual penal e a Carta Magna podem ser produzidos durante a persecução penal.<br>Além disso, não há como acoroçoar a alegada nulidade, pois, apesar de não terem sido observadas as diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal, não há exigência legal para que sejam colocadas com o suspeito, indiciado ou réu, pessoas parecidas com ele. Apenas há uma recomendação que assim seja feito, tanto quanto possível, não acarretando a nulidade do ato sua inobservância, portanto.<br> .. <br>Ademais, a sentença não foi baseada única e exclusivamente no reconhecimento fotográfico dos apelantes, realizado pela vítima, em solo policial, uma vez que a vítima Pedro, que já conhecia Carlos anteriormente, reconheceu-o, pela voz e pela parte de seu rosto que não se encontrava coberta, ainda durante a ação delituosa, tanto assim que, ao telefonar para a polícia militar, identificou o referido apelante.<br>Os demais apelantes, por sua vez, foram reconhecidos pela vítima por também estarem com apenas parte dos rostos coberta, bem como por terem ido comemorar o êxito da ação criminosa em um churrasco, postando fotos juntos no Facebook, fotos estas que foram utilizadas pela vítima para fazer o reconhecimento.<br>Ou seja, no caso concreto, não se tratou de mera exibição de fotos aleatórias dos apelantes à vítima Peter, mas sim de exibição de imagens a fim de confirmar a identidade, já conhecida, dos apelantes." (p. 17-22)<br>Ademais, sabe-se que em crimes cometidos na clandestinidade, sem a presença de qualquer (ou mesmo pouca) testemunha, a palavra da vítima assume especial relevo como meio de prova, nos termos do entendimento desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>" ..  Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos." (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 11/5/2018)." (AgRg no AREsp n. 2.192.286/RS, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2023)<br>Corroborando: AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Quinta Turma, relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 11/5/2018; REsp n. 1.969.032/RS, Sexta, Turma, relator Ministro Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF 1ª Região, DJe de 20/5/2022; e AgRg no HC n. 711.887/PE, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/6/2023.<br>De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718 /SP, Sexta Turma, relatora. Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106 /SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).<br>De outro norte, o pleito subsidiário, de afastamento da causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, da mesma forma, não comporta acolhimento.<br>Sobre o tema, o acórdão impugnado assentou que:<br>"Sobre a causa especial de aumento de pena, por ter havido emprego de arma de fogo para a prática de ambos os delitos, não há como acoroçoar o pleito de afastamento da majorante, pois, ainda que não tenha havido sua apreensão, as vítimas Pedro e Marcelo foram uníssonas em afirmar que os agentes utilizaram a arma para intimidá-los.<br>Cumpre destacar que a efetiva apreensão da arma e respectiva perícia são despiciendas para o reconhecimento da presente causa de aumento de pena, conforme, inclusive, entendimento jurisprudencial." (p. 38-39)<br>Com efeito, a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de ser desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo para incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, se há outros meios que comprovem a utilização do artefato bélico na prática delitiva.<br>Confira-se:<br>" .. <br>8.A incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.<br> .. <br>9.Habeas corpus não conhecido" (HC n. 941.083/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025).<br>" .. <br>3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego (AgRg no HC n. 856.894/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023).<br> .. <br>7. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 2.786.879/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025)<br>In casu, a Corte originária asseverou que são robustas as provas de que arma de fogo fora usada na empreitada criminosa, fato atesto pelas vítimas e pelos policiais militares. Assim, não há se falar em ilegalidade.<br>Ademais, o reexame aprofundado das circunstâncias fáticas que envolveram a utilização da arma de fogo demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto probatório, providência vedada na estreita via do habeas corpus.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA