DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por TERESA FELIX DA ROCHA contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado (fl. 1.232):<br>Apelação cível. Ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. Feito extinto, sem resolução do mérito. Coisa julgada. Insurgência. Preliminar: Banco do Brasil. Legitimidade passiva. Verificada. Instituição financeira que atuou como executora de políticas federais para promoção de moradia. Ingerência no andamento da obra. Precedentes. Coisa julgada. Ação que tramitou perante o Juizado Especial. Demanda menos ampla do que a ora sub examinem. Pedidos distintos. Coisa julgada limitada ao que foi lá deduzido. Mérito: Golden Ville Residence. Atraso na entrega do imóvel. Demonstrado. Resolução do contrato. Art. 475 do Código Civil. Rescisão que se operou por culpa da vendedora. Devolução integral dos valores pagos. Súmula nº 543 do STJ. Cláusula penal moratória. Cabimento. 1 CUB por mês de atraso. Expressa previsão. Cláusula penal compensatória. Inaplicabilidade in casu, a despeito da possibilidade de inversão em favor do consumidor. Mesmo fato gerador da cláusula penal moratória. Arras em dobro. Não cabimento. Danos morais. Verificados. Fatos que superam o mero aborrecimento. Quantum. R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Rescisão que impõe a baixa de restrições e anotações junto aos órgãos de proteção de crédito e sistemas de crédito habitacional. Ônus sucumbenciais. Redistribuídos.a Recurso de apelação cível conhecido e parcialmente provido.<br>Embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (fl. 1.260).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor e os arts. 408, 411, 416, 423 e 374 do Código Civil. Quanto à suposta ofensa ao art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, sustenta que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, especialmente no que tange à data de entrega do imóvel. Argumenta, também, que os arts. 408, 411 e 416 do Código Civil foram violados, pois a cláusula penal moratória deveria incidir desde a data de atraso na entrega doa imóvel, conforme previsto contratualmente. Além disso, teria havido violação ao art. 423 do Código Civil, ao não se considerar a interpretação mais benéfica ao aderente em contratos de adesão. Alega que a decisão do tribunal de origem ignorou a data contratualmente prevista para a entrega do imóvel (15.11.2015), o que teria sido demonstrado por documentos juntados aos autos. Haveria, por fim, violação ao art. 374 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem teria desconsiderado fatos incontroversos.<br>Contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas por ambas as partes recorridas (fls. 1.276 e 1.283).<br>O recurso especial não foi admitido sob os seguintes fundamentos: (i) ausência de impugnação específica de todos os fundamentos do acórdão recorrido, atraindo a incidência da Súmula 283/STF; (ii) ausência de demonstração de dissídio jurisprudencial, em razão da falta de similitude fática e jurídica entre os casos confrontados e da aplicação da Súmula 13/STJ; e (iii) impossibilidade de reexame de matéria fático-probatória e de cláusulas contratuais, nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ (fl. 1.292).<br>Nas razões do seu agravo, a parte agravante alega que impugnou todos os fundamentos do acórdão recorrido, especialmente no que tange à aplicação da cláusula penal moratória desde a data de atraso na entrega do imóvel. Sustenta que a decisão agravada violou os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ao não admitir o recurso especial. Argumenta, ainda, que demonstrou a divergência jurisprudencial por meio de julgados do Superior Tribunal de Justiça e de outros tribunais, os quais reconhecem a possibilidade de aplicação da cláusula penal moratória em favor do consumidor, mesmo na hipótese de condenação anterior por lucros cessantes, desde que respeitado o período de não sobreposição.<br>Foram apresentadas impugnações ao agravo em recurso especial por ambas as partes agravadas (fls. 1.309 e 1.320), nas quais sustentam que o agravo não merece provimento, pois o recurso especial não preenche os requisitos de admissibilidade, reiterando os fundamentos da decisão de inadmissibilidade.<br>Assim delimitada a controvérsia, passo ao julgamento do recurso especial.<br>O recurso não merece provimento.<br>Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com reparação de danos e tutela de urgência, ajuizada por TERESA FELIX DA ROCHA em face de CANTAREIRA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e BANCO DO BRASIL S/A, na qual a autora pleiteia a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, a devolução dos valores pagos, a aplicação de cláusula penal moratória e a condenação das rés ao pagamento de danos morais e materiais. A sentença julgou improcedentes pedido de condenação dos réus ao pagamento da multa estabelecida pela cláusula 2.2 do contrato de mov. 1.12/1.13 e das verbas previstas em suas cláusulas 11.1, "a", e 11.2 e extintos os demais pedidos, sem resolução de mérito, em razão da coisa julgada.<br>A ação anterior tinha por fundamento o atraso na entrega da obra. Vejamos o fundamento para a improcedência nestes autos (fl. 1410):<br>É incontroverso nos autos que as partes firmaram contrato de Compromisso de Compra e Venda do imóvel consistente no apartamento 206, bloco A1, do Condomínio Residencial Golden Ville Residence I, em Paiçandu/PR, pelo preço total de R$ 122.580,65 (mov. 1.12/1.13), financiado por meio do programa Minha Casa, Minha Vida, pelo Banco do Brasil S/A (mov. 1.6/1.11).<br>A controvérsia cinge-se em apurar se é possível a condenação das rés ao pagamento da multa estabelecida pela cláusula 2.2 do contrato e das verbas previstas em suas cláusulas 11.1, "a", e 11.2. A cláusula 2.2 estabelece multa compensatória de 01 Custo Unitário Básico da Construção Civil - Sinduscon do Paraná - Padrão Residencial R8N por mês de atraso. Já a cláusula 11.1, item "a", e a cláusula 11.2 estabelecem cláusula penal e perda do valor dado a título de sinal/arras em favor dos réus.<br>Todavia, tais verbas não podem ser cumuladas com a indenização pelos danos materiais, já fixada em favor da autora na ação autuada sob o nº 0013725- 54.2018.8.16.0018, sob pena de se incorrer em bis in idem.<br>Com efeito, em recente julgamento de recurso repetitivo o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que a indenização dos lucros cessantes decorrentes de atraso na entrega do imóvel em construção não pode ser cumulada com a multa moratória, posto que esta tem a finalidade de reparar os danos pelo adimplemento tardio da obrigação.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da autora, reconhecendo a rescisão contratual, determinando a devolução dos valores pagos e condenando as rés ao pagamento de danos morais, mas limitando a aplicação da cláusula penal moratória ao período posterior a junho de 2022, em razão de condenação anterior por lucros cessantes. E para afastar a impossibilidade de acumulação de lucros cessantes reconhecidos na ação anterior e pagos até maio de 2022 determinou o pagamento da cláusula penal moratória nesta lide de junho de 2022 até o trânsito em julgado desta ação.<br>De início, verifico que no tocante a violação dos arts. 408, 411, 416, 423 do Código Civil, ao argumento de que a cláusula penal moratória deveria incidir desde a data de atraso na entrega do imóvel que entende cabível, (15/11/2015), não houve o devido prequestionamento. O mesmo ocorrendo no tocante ao art. 47 do CDC e art. 374 do Código de Processo Civil.<br>O Tribunal local ao julgar a apelação da agravante, manteve a coisa julgada para alguns pleitos e quanto a outros a afastou, reformou a sentença de improcedência neste ponto, considerando a impossibilidade de pagamento simultâneo de lucros cessantes (ação anterior) com cláusula penal moratória na presente ação, fixou o termo inicial do pagamento dessa em junho de 2022, tendo assim se manifestado (fls. 1215-1219 ):<br>"(..) Todavia, e precisamente porque se trata de hipótese de continência, deve se reconhecer que alguns dos pedidos formulados pela parte autora - os pontos comuns entre as duas ações - encontram, de fato, óbice junto à coisa julgada, ainda que parcialmente e limitadas no tempo.<br>(..) Nos autos de nº 0013725-54.2018.8.16.0018, pleiteou-se pelo reconhecimento de atraso na obra e, consequentemente, a condenação das rés em penalidades moratórias (multa de 2%, juros moratórios de 1% e juros compensatórios de 7,2%); lucros cessantes em R$ 600,00 (seiscentos reais) por mês, tendo em vista os rendimentos locatícios que deixou de auferir pelo atraso; e danos morais pelo atraso na obra.<br>(..) Em sede de cumprimento de sentença, os lucros cessantes foram pleiteados até 1º de maio de 2022.<br>(..) Outrossim, embora alguns dos pedidos encontrem identidade com o que foi lá postulado - juros remuneratórios, juros moratórios, multa moratória de 2% e lucros cessantes -, estes apresentam uma limitação temporal, conforme limites traçados no cumprimento de sentença e tidos como hígidos por aquele juízo.<br>(..) Assim, é de se reconhecer que a coisa julgada abarca tão somente a indenização por lucros cessantes até 1º de maio de 2022, bem como a multa e juros da obra incidentes até o mesmo período, nos termos dos cálculos apresentados pela contadoria do juízo naqueles autos e posteriormente homologados pelo i. magistrado. (..)".<br>A respeito da penalidade o Tribunal local decidiu:<br>"(..) Por fim, não se pode olvidar que na demanda que tramitou perante o juizado especial (0013725-54.2018.8.16.0018), entendeu-se pela condenação das rés ao pagamento de lucros cessantes pelo atraso na entrega da obra, cifra esta que possui a mesma natureza da cláusula penal moratória, de modo que eventual condenação das requeridas em cláusula penal compensatória resultaria em violação aos precedentes suso citados. Dessa forma, diante das particularidades do caso concreto, e em atenção ao entendimento jurisprudencial predominante, afasta-se a pretendida inversão da cláusula penal compensatória em detrimento da penalidade moratória, prevista no item 2.2 do contrato, a saber, "01 (um) CUB/PR (Custo Unitário Básico da Construção Civil - Sinduscon do Paraná - Padrão residencial R8N) por mês de atraso". Outrossim, tendo em vista que as requeridas foram condenadas em lucros cessantes pelo atraso nos autos nº 0013725-54.2018.8.16.0018, os quais são inacumuláveis com a penalidade moratória (tema 970 do STJ), esta deve incidir a partir de junho de 2022 até o trânsito em julgado da presente decisão, quando o contrato estará efetivamente rescindido. (..)"<br>No que concerne a presunção de lucros cessantes na hipótese de rescisão do contrato de compra e venda, no julgamento do REsp 1881482, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por maioria de votos, que o dano que poderia justificar a indenização por lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega de imóvel não é presumível, caso o comprador, em razão da demora, tenha pedido a rescisão contratual.<br>Ao dar provimento ao recurso de uma construtora, o colegiado estabeleceu distinção entre o caso sob análise e a jurisprudência da corte, que admite a presunção de lucros cessantes em razão do descumprimento do prazo para entrega de imóvel, nos casos em que o comprador deseja manter o vínculo contratual - circunstância em que ele não precisa provar os lucros cessantes, pois estes são presumidos. Veja-se:<br>Melhor sorte socorre à parte agravante no que tange à indevida condenação à cláusula penal na hipótese de rescisão contratual.<br>Sobre o tema, a sentença de origem reconheceu que a cláusula penal prevista no contrato - na hipótese, invertida em razão do inadimplemento da parte autora-vendedora - seria devida em razão do inadimplemento na entrega do imóvel, conforme trechos da decisão:<br>(..)<br>Este entendimento foi mantido pelo Tribunal de origem, o qual fundamentou no seguinte sentido:<br>(..)<br>A fundamentação do Tribunal de origem, não merece prosperar. Com efeito, importante mencionar que esta Quarta Turma firmou o posicionamento no julgamento do AgInt do RESp n. 1881482/SP, no sentido de que, se o credor, com base no art. 475 do Código Civil, opta pela resolução do contrato de compra e venda, só poderá pedir de forma cumulada a indenização relacionada aos danos que sofreu pela alteração da sua posição contratual, sendo ressarcido na importância necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). Nesta hipótese, decretada a resolução do contrato, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior (arts. 475 c/c 182, ambos do Código Civil) implica a restituição da quantia paga devidamente corrigida e acrescida dos juros legais (Súmula 543 do STJ), abarcando também o interesse contratual negativo, o qual deve ser comprovado.<br>Confira ementa representativa do julgado:<br>AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DA CONSTRUTORA. SÚMULA 543 DO STJ. ARTIGOS 475 C/C 182, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. INTERESSE CONTRATUAL POSITIVO E NEGATIVO DO CONTRATO. DIFERENÇAS. EFEITO RESOLUTÓRIO ABARCA O INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO. LUCROS CESSANTES NÃO PRESUMIDOS. 1. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel cumulada com perdas e danos em razão do atraso indevido na entrega do imóvel pela construtora. 2. De acordo com a regra do art. 475 do Código Civil, se o credor opta por pleitear o cumprimento da obrigação, terá direito também ao ressarcimento de todos os prejuízos sofridos (danos emergentes e lucros cessantes), sendo colocado na mesma situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido voluntariamente e no modo/tempo/lugar devido (interesse contratual positivo ou interesse de cumprimento). Neste caso, os lucros cessantes são presumidos, porque o comprador ficou privado do uso e fruição do imóvel, para moradia própria ou obtenção de renda durante o período de atraso. 3. Diversamente, se o credor, com base no mesmo dispositivo legal, opta pela resolução do contrato de compra e venda, só poderá pedir de forma cumulada a indenização relacionada aos danos que sofreu pela alteração da sua posição contratual, sendo ressarcido na importância necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). Nesta hipótese, decretada a resolução do contrato, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior (arts. 475 c/c 182, ambos do Código Civil) implica a restituição da quantia paga devidamente corrigida e acrescida dos juros legais (Súmula 543 do STJ), abarcando também o interesse contratual negativo, o qual deve ser comprovado. 4. No caso em exame, como o autor escolheu a rescisão do contrato, nunca terá o bem em seu patrimônio, de forma que sua pretensão resolutória é incompatível com o postulado ganho relacionado à renda mensal que seria gerada pelo imóvel. Assim, os lucros cessantes, no caso do interesse contratual negativo, não são presumidos, devendo ser cabalmente alegados e demonstrados. 5. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial.<br>Sob essa lógica e premissa, é importante mencionar que o mesmo fundamento que levou ao afastamento dos lucros cessantes presumidos naquela hipótese, deve ser considerado para afastar a cláusula penal contratual incidente. Isso porque, naquele julgado, firmou-se o posicionamento de que, a partir do momento em que o adquirente opta pela rescisão do contrato, com a restituição dos valores despendidos com o imóvel e retorno das partes ao status quo ante, tem-se que os prejuízos materiais decorrentes passam a ser sanados pela devolução de toda a quantia com os encargos legais. Conforme trechos do voto-vista que proferi:<br>"Assim, a partir do momento em que o adquirente opta pela rescisão do contrato, em razão do atraso na entrega da obra, com restituição integral dos valores despendidos com o imóvel e retorno das partes ao status quo ante, tem-se que os prejuízos materiais decorrentes passam a ser sanados pela devolução de toda a quantia com os encargos legais, o que torna indevida a indenização por alugueis desse mesmo imóvel, afastando-se a presunção de prejuízo, conforme bem fundamentado pelo Tribunal de origem. Eventuais prejuízos decorrentes do interesse contratual negativo, nos termos do que dispõe o art. 475 do Código Civil, que, repita-se, não abarcam os frutos decorrentes do imóvel prometido à venda, devem ser averiguados especificamente alegados e comprovados, se o caso"<br>No mesmo sentido, o entendimento vale para a hipótese de instituição de cláusula penal. Isso porque, outorgar ao comprador, no caso de resolução, a restituição da cláusula penal por conta do atraso de um imóvel que, em uma análise hipotética e abstrata, não mais estaria em seu patrimônio - em razão do retorno ao status quo ante pelo pedido resolutório - levaria ao enriquecimento da parte compradora, tendo em vista que a cláusula, na situação presente, possuía como função primordial compensar o inadimplemento da parte autora na entrega do bem imóvel em discussão.<br>Assim, como a parte autora escolheu a rescisão do contrato, a situação implica que o comprador nunca teria o bem em seu patrimônio, de forma que, nos termos do entendimento firmado por esta Corte a respeito dos efeitos resolutórios do contrato de promessa de compra e venda, sua pretensão resolutória seria incompatível com a eventual retenção da cláusula penal estabelecida no contrato em razão do atraso de um imóvel que, numa situação hipotética, não estaria no patrimônio do comprador.<br>Por isso, o reconhecimento desse valor à compradora-agravada é indevido, devendo o acórdão recorrido ser reformado nesse ponto para que tal montante seja afastado, nos termos da lógica e pressupostos anteriormente já estabelecidos por esta Corte.<br>Em face do exposto, conheço acolho os embargos de declaração com efeitos infringentes, para, reconhecendo a omissão do acórdão embargado, julgar novamente o recurso e, assim, conhecer do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial da parte embargante, e, nessa extensão, dar provimento a ele para afastar a restituição da cláusula penal instituída no contrato, nos termos da fundamentação.<br>É como voto.<br>No ponto o pretendido pela agravante não prospera.<br>Em face do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Deixo de arbitrar honorários de recurso, pois inexistente condenação na decisão de origem, vedando-se acréscimo posterior, conforme previsto nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC.<br>Intimem-se.<br>EMENTA