DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial, interposto por ADEMILSON DOS SANTOS NUNES, com respaldo no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que negou provimento ao recurso de apelação da defesa.<br>Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Em sede de apelação, a Corte Estadual negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória.<br>Houve a interposição, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, do recurso especial em exame, no qual sustenta que o acórdão recorrido contrariou: a) os artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, ao argumento de ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal, que teria sido realizada com base exclusivamente em denúncias anônimas e sem a presença de fundada suspeita; b) o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto foi negada a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em elementos inidôneos, que não comprovariam a dedicação do recorrente a atividades criminosas. Pleiteia, por fim, a readequação do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>Admitido o recurso especial pelo Tribunal Estadual, foram os autos remetidos a este Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 433-439).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).<br>Conforme relatado, busca a defesa, no presente recurso, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio de busca pessoal e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com os consequentes reflexos no regime prisional e na possibilidade de substituição da pena.<br>Assim ficou a ementa do julgado recorrido:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO E TAMPOUCO ANALISADA NA ORIGEM. MATÉRIA NOVA, SOMENTE ARGUIDA NA APELAÇÃO. INVIABILIDADE DA ANÁLISE POR ESTE TRIBUNAL, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO.<br>MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INSUBISTÊNCIA. (SIC) AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NO INQUÉRITO POLICIAL E NA AÇÃO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA DO RÉU SER USUÁRIO QUE NÃO CONSTITUI IMPEDITIVO DE QUE ELE TAMBÉM TRAFICANTE. DENÚNCIAS ANÔNIMAS QUE APONTAM QUE O APELANTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, SENDO INVIÁVEL A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.<br>DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE MINORAÇÃO DA PENA BASE, AFASTANDO SE A VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. AUMENTO DE 1/6 EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO APELANTE. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) QUE, POR SI SÓ, DEMONSTRA SE SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA BASE, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE ENVOLVIDA. AUMENTO CORRETAMENTE APLICADO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA.<br>PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO DE 5 (CINCO) ANOS, SENDO UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, A CULPABILIDADE, AVALIADA NEGATIVAMENTE. REGIME PRISIONAL MANTIDO.<br>PREQUESTIONAMENTO. SUFICIÊNCIA DO EXAME DA MATÉRIA PARA VIABILIZAR RECURSOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES.<br>RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. (e-STJ, fl. 275)<br>Primeiramente, cabe realizar uma análise quanto à admissibilidade do presente Recurso Especial, porquanto não merece ser conhecido no que tange à alegada violação dos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Isso porque, a questão referente à nulidade da prova obtida mediante busca pessoal não foi objeto de deliberação pelo Tribunal de origem, por se tratar de matéria suscitada apenas em sede de apelação, conforme expressamente consignado no acórdão recorrido. Portanto, a análise de tal pleito implicaria indevida supressão de instância, uma vez que o tema não foi submetido ao crivo do juízo de primeiro grau.<br>Com efeito, a ausência de debate e decisão pela Corte a quo sobre a tese defensiva impede o seu exame por este Superior Tribunal de Justiça, porquanto carente do indispensável prequestionamento. Caberia à defesa, diante da omissão do Tribunal local, opor embargos de declaração a fim de provocar a manifestação sobre o ponto, o que não ocorreu na espécie, deste modo, a ausência do prequestionamento da matéria atrai, por analogia, a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.<br>Dessa forma, o não conhecimento do recurso especial neste ponto é medida que se impõe.<br>No mérito, no que diz respeito à parte conhecida do recurso, qual seja, a alegada violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, antecipo que a insurgência não merece prosperar. Explico.<br>É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por esta Corte, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais.<br>No caso dos autos, as instâncias ordinárias, de forma fundamentada, afastaram a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado por entenderem, com base no acervo probatório, que o recorrente se dedicava a atividades criminosas. Tal conclusão não se baseou em meras presunções, mas em um conjunto de elementos concretos que indicam a habitualidade delitiva.<br>Conforme se extrai do acórdão impugnado, a condenação se amparou não apenas na apreensão da droga em poder do réu, mas também em uma série de denúncias anônimas detalhadas, que descreviam a prática reiterada do tráfico de drogas pelo recorrente, indicando suas alcunhas ("Paulista" e "Negão"), o local de atuação, e até mesmo características pessoais, como o fato de ser casado com uma mulher loira. Tais informações foram corroboradas, em um primeiro momento, pelo próprio acusado em sede policial, que admitiu ser conhecido por um dos apelidos e confirmou a descrição de sua esposa, embora tenha se retratado parcialmente em juízo, em uma clara tentativa de se eximir da responsabilidade.<br>A valoração conjunta desses elementos (as denúncias anônimas circunstanciadas, a apreensão do entorpecente e as contradições do réu), permitiu ao julgador formar a convicção de que não se tratava de um traficante eventual, mas sim de indivíduo com envolvimento mais profundo e estável com a criminalidade. A dedicação a atividades criminosas, requisito negativo para a concessão da benesse, restou, portanto, devidamente delineada no caso concreto.<br>Importante ressaltar que a quantidade e a natureza da droga apreendida (35,2 gramas de cocaína), embora relevantes, já foram consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, em observância ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Portanto, a negativa do privilégio fundamentou-se em outros elementos dos autos, distintos da quantidade e natureza do entorpecente, evitando-se, assim, o vedado bis in idem.<br>Diante desse cenário, a modificação da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, demandaria, inevitavelmente, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 desta Corte.<br>Por fim, mantida a pena final em 5 (cinco) anos de reclusão, resta inviabilizada a pretensão de fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O quantum da reprimenda, superior a 4 (quatro) anos, obsta a aplicação do regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e também impede a substituição da pena, conforme o disposto no artigo 44, inciso I, do mesmo diploma legal.<br>Assim, estando a decisão recorrida em consonância com os preceitos legais e com a jurisprudência desta Corte Superior, o desprovimento do recurso, na parte conhecida, é medida impositiva.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.<br>EMENTA