DECISÃO<br>ROGÉRIO DA SILVA FERNANDES alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0023875-62.2024.8.26.0000.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese: a) nulidade da busca domiciliar por ausência de autorização judicial ou fundada suspeita; b) quebra da cadeia de custódia das drogas apreendidas; c) nulidade da nomeação de defensor ad hoc para audiência de instrução; d) necessidade de reforma da dosimetria da reprimenda por aumento excessivo da pena-base.<br>Sem liminar postulada, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e ressaltou não existir razão para a concessão de ordem de ofício.<br>Decido.<br>I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Lembro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>II. O caso dos autos<br>De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 164-165, destaquei):<br>Segundo foi apurado, os denunciados, agindo de forma associada entre si e com os indivíduos supra mencionados, tinham em depósito, para fins de tráfico ilícito, as drogas acima mencionadas, no interior de uma residência.<br>Ocorre que tal fato foi noticiado anonimamente a policiais civis, que se dirigiram ao local em viatura descaracterizada e realizaram breve campana, para monitorar o imóvel. Com efeito, após alguns instantes, avistaram uma movimentação típica de tráfico de drogas, na qual conseguiram identificar os denunciados como sendo os autores.<br>Em dado momento, avistaram os indiciados irem até o portão e assim resolveram abordá-los. Ao ser realizada a revista pessoal nada de ilícito foi encontrado; logo em seguida, começaram a realizar uma revista no imóvel e incialmente apenas encontraram um vaso de planta de maconha, mas não encontraram as drogas em porções.<br>Não obstante, diante das fundadas suspeitas (seja pela informação anônima seja pela movimentação constatada durante a campana), os agentes da lei acionaram o canil da Guarda Municipal e, com o auxílio de cães farejadores, encontraram uma sacola com o restante das drogas escondida dentro de um ralo. Na ocasião, os denunciados negaram a prática delitiva, alegando que os entorpecentes eram destinados ao consumo pessoal de ambos.<br>Ademais, ainda durante as diligências, chegou ao local um indivíduo que se identificou como dono do imóvel e alegou que os dois detidos estariam realizando o tráfico de drogas e que ele estaria sendo constrangido a permitir que eles utilizassem seu imóvel para a prática do crime. Na delegacia (fls. 20), esta testemunha esclareceu que os autores do constrangimento ilegal foram os indivíduos com os quais os denunciados estavam associados, ou seja, DANILO (dono do tráfico sic.), WG (gerente) e JAIRO (entregador das drogas).<br>Desta forma, diante das circunstâncias do caso concreto (notícia anônima de que a casa era usada para o tráfico, prisão em flagrante delito, testemunha informando que a casa vem sendo usada para a referida prática ilícita, inclusive com a indicação de nomes dos envolvidos e suas funções), evidenciou-se que os denunciados estavam associados entre si e com DANILO, WG e JAIRO para a prática do tráfico de drogas, utilizando a casa da vítima de constrangimento ilegal para tanto.<br>O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fl. 296, grifei):<br>Quanto à alegação da defesa do réu FABIO de que a denúncia anônima recebida pelos policiais não pode servir de parâmetro ou prova para a condenação, observo que, conforme narrado pelo policial civil Ademir, após a denúncia recebida, foi montada campana no local, onde foi constatada, pelos agentes da lei, a prática do tráfico de drogas pelos réus. Assim, não há que se falar em condenação com base em uma denúncia anônima, uma vez que foi produzido robusto conjunto probatório, apto a comprovar os crimes praticados por ambos os réus.<br>O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou, nos termos a seguir, a nulidade aventada pela defesa (fls. 542-545, sublinhei):<br>Com efeito, verifica-se que inexiste, nos autos, qualquer indicação de ilegalidade das provas colhidas a partir da prisão em flagrante do peticionário e que deram respaldo à denúncia. Consoante apontado no v. acórdão revidendo, o policial civil Ademir, narrou "que existiam várias "denúncias" sobre o tráfico ilícito de entorpecentes realizado no local dos fatos, tal como a que aportou no dia mencionado na inicial acusatória. O depoente e seu colega realizaram, então, campana, durante a qual, tinham a visão do quintal do terreno onde estavam os acusados, avistaram várias pessoas chegarem ao local, adentrarem ao portão da residência e depois, saírem. Momentos depois, os dois réus foram até o portão e entregaram algo a uma pessoa, que foi embora. Neste instante, realizaram a abordagem dos réus, ainda no portão e ingressaram no imóvel, que se tratava de um cortiço, com duas casinhas, muito simples, abertas, sujas e com vidros quebrados, características que dificultavam a localização da droga. Solicitaram apoio dos cães farejadores da guarda municipal, com o auxílio dos quais encontraram um vaso de maconha, de idade adulta, aos fundos do terreno, e no interior da casa, no ralo do banheiro, as 26 pedras de crack, que foram apreendidas. Sobre a pia existia um estilete próprio para fracionar o crack e vários saquinhos para acondicionar entorpecentes. Indagados, os réus negaram a traficância, dizendo que estavam no local para utilizar drogas. Enquanto realizavam a detenção, chegou o Sr. Amarildo, dizendo ser proprietário do imóvel e negando envolvimento com a venda de drogas. No caminho até a delegacia, Amarildo teria dito que os réus estavam obrigando-o a permitir que traficassem no imóvel de sua propriedade, existindo, ainda um terceiro agente, que agia na companhia dos corréus, pois recolhia o dinheiro da venda dos entorpecentes." (sic).<br>E a testemunha Renato, "que trabalha no canil da guarda municipal, declarou que foi solicitado apoio pela polícia civil, especificamente pelo policial Ademir, de modo que, quando estava passando o cão pela residência, no banheiro, o animal indicou que no ralo existia odor de substância entorpecente. Como o banheiro estava em reforma, existia um jornal no local, tendo sido removido e assim localizadas as pedras de crack. A equipe que chegou antes havia localizado uma planta de maconha." (sic). Não há como se olvidar, ainda, que, consoante bem pontuado no v. acórdão revidendo:<br>"(..) inexiste motivo para se duvidar da palavra do policial civil que afirmou ter visto ambos os réus em atos típicos do comércio de entorpecentes, recebendo pessoas no portão da casa onde foram abordados. Não foi apresentada qualquer justificativa para que ele quisesse prejudicar pessoas inocentes que, ao que consta, sequer conhecia.<br>A narrativa apresentada foi coerente e harmônica, indagado pela magistrada, respondeu que tinha certeza quanto a ter visto os réus em movimentação típica de tráfico, mantendo contato com pessoas que se aproximavam da residência onde eles se encontravam." (sic).<br>Como se viu, a dinâmica evidenciada nas circunstâncias concretas do caso demonstra a existência de fundada razão da situação flagrancial, necessária à flexibilização do constitucional direito à inviolabilidade domiciliar (artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal), motivo pelo qual o ingresso dos policiais, sem mandado judicial, não configura nulidade, principalmente por se tratar do crime de tráfico, de natureza permanente, prescindindo, portanto, de autorização judicial para a busca domiciliar, máxime em razão da efetiva apreensão de droga ilícita.<br>Segundo se depreende dos autos, a busca domiciliar está devidamente justificada pela situação flagrancial evidenciada. Consoante narrado no acórdão, os policiais civis realizaram campana após receberem denúncias sobre tráfico ilícito de entorpecentes no local e observaram várias pessoas chegarem ao imóvel, entrarem pelo portão da residência e depois saírem, e visualizaram os dois réus entregarem algo a uma pessoa no portão no momento que ela saía .<br>Verifico, portanto, pelas circunstâncias acima destacadas, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes - externalizados em atos concretos - de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.<br>III. Violação de cadeia de custódia da prova<br>O Tribunal de origem rechaçou o pedido revisional e manteve a sentença nesse particular com os seguintes fundamentos (fls. 549-550, destaquei):<br>Também não se observa quebra da cadeia de custódia (conjunto de procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica das drogas, rastrear sua posse e manuseio a partir do seu reconhecimento até o descarte), porquanto evidenciados os seus elementos no auto de prisão em flagrante e posteriores análises periciais.<br>Com efeito, analisando os autos do processo de conhecimento, verifica-se que as drogas ilícitas foram devidamente apreendidas, pesadas, relacionadas e lacradas, conforme auto de exibição e apreensão (fl. 22), com menção aos números dos lacres no ofício de requisição de perícia encaminhado ao Instituto de Criminalística (fl. 135).<br>Constata-se, ainda, que as drogas ilícitas foram remetidas ao Instituto de Criminalística, onde foram recebidas devidamente lacradas, como é possível aferir no respectivo laudo de exame químico-toxicológico, não havendo, ainda, qualquer divergência na descrição das drogas e respectivos lacres (fls. 135 e 181/187).<br>Oportuno consignar, também, que, após a retirada das amostras suficientes para a confecção do laudo pericial definitivo, as quantidades remanescentes das drogas voltaram a ser acondicionadas, recebendo novos lacres e encaminhadas à autoridade policial requisitante, sob forma de contraprova.<br>O percurso descrito, portanto, não deixa dúvidas de que as drogas ilícitas periciadas foram as mesmas apreendidas durante a abordagem do peticionário e de seu comparsa, pelo que não há cogitar em quebra da cadeia de custódia, a retirar a credibilidade da prova colhida, como tenta fazer crer, de forma genérica, a douta defesa do peticionário.<br>Frise-se, aliás, que a genérica suspeita levantada pelo peticionário com relação à licitude das provas juntadas aos autos sequer especifica qualquer indício concreto de adulteração ou do prejuízo na forma como as drogas foram apreendidas e encaminhadas à perícia.<br> .. <br>E não é demais dizer que a alegação do peticionário de que "tal fragilidade se mostra ainda mais acentuada em virtude da informação constante às fls. 3 dos autos no sentido de que teriam sido apreendidas 17 porções de maconha que, ao que tudo indica, nunca foram sequer periciadas e não constaram no auto de apreensão" (sic) foi suficientemente rechaçada pela decisão condenatória transitada em julgado  .. .<br>Conforme se observa, o Tribunal antecedente considerou que não há nenhum indício de adulteração capaz de invalidar o material apreendido.<br>De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, "as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável" (HC n. 653.515/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 23/11/2021). Assim, nessa linha de raciocínio, "a mera inobservância do procedimento de cadeia de custódia previsto CPP não acarreta, automaticamente, a imprestabilidade das provas colhidas; a consequência processual dependerá da análise do caso concreto" (REsp n. 2.024.992/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 6ª T., j. 5/3/2024).<br>Diante do exposto, verifica-se que houve a documentação de toda a história cronológica da apreensão do material, desde o flagrante até a realização da perícia.<br>As drogas ilícitas foram devidamente apreendidas, pesadas, relacionadas e lacradas, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 22, com menção aos números dos lacres no ofício de requisição de perícia encaminhado ao Instituto de Criminalística de fl. 135.<br>Constata-se que as drogas ilícitas foram remetidas ao Instituto de Criminalística, onde foram recebidas devidamente lacradas, como é possível aferir no respectivo laudo de exame químico toxicológico de fls. 181-187, e não há nenhuma divergência na descrição das drogas e respectivos lacres.<br>O impetrante afirma que houve a quebra da cadeia de custódia, no entanto a demonstração da condução do procedimento não gerou nenhuma perda de fiabilidade do material probatório, tampouco inviabilizou o exercício do direito de defesa a fim de justificar o reconhecimento da perda do valor probatório da apreensão e do laudo pericial de exame químico toxicológico.<br>Reitero que a compreensão do STJ é de que a confiabilidade da prova deve ser analisada conforme as peculiaridades do caso concreto. Na hipótese, o Tribunal antecedente asseverou a idoneidade do material apreendido, e a modificação dessa premissa demandaria reexame de fatos e de provas produzidos nos autos, o que não é possível pelo impedimento previsto na Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>3. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia, especialmente quando o laudo pericial encontra-se devidamente fundamentado, não havendo indícios de adulteração ou interferência na prova, conforme a jurisprudência consolidada do STJ.<br>4. A quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). No caso, não houve demonstração de adulteração ou prejuízo à confiabilidade do material periciado.<br>(REsp n. 2.031.916/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.)<br>IV. Nulidade da nomeação de defensor ad hoc<br>Não há como se acolher a alegada nulidade de nomeação de defensor ad hoc para a audiência de instrução.<br>Consoante se extrai do termo de audiência dos autos do processo de conhecimento, o advogado indicado nos termos do convênio firmado pela Defensoria Pública com a Ordem dos Advogados do Brasil/SP para defender os interesses do paciente, Dr. Gabriel Raga de Matos, OAB/SP n. 364.109, apesar de devidamente intimado, deixou de comparecer à audiência.<br>Como é sabido, incumbe ao defensor comprovar a impossibilidade de comparecimento à audiência de instrução, debates e julgamento até a abertura do a to, o que não ocorreu no caso em apreço.<br>Na hipótese de descumprimento dessa determinação, o ato prosseguirá e será nomeado defensor substituto para atuar provisoriamente na defesa do réu, conforme proclama o art. 265, § 2º, do Código de Processo Penal. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. MULTA. ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEGALIDADE. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. FIXADO O MONTANTE MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE NULIDADE EM RAZÃO DA NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA E DE REALIZAÇÃO DO ATO PROCESSUAL POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. A desídia injustificada na prática mesmo que de um único ato processual - no caso, a audiência de instrução e julgamento - se enquadra no conceito de abandono e autoriza a aplicação da multa do art. 265 do CPP, não sendo necessário o definitivo afastamento do patrocínio da causa.<br>4. A multa foi imposta no menor valor previsto, não comportando a via estreita do mandado de segurança discussão acerca da capacidade econômico-financeira do Agravante.<br>5. Não há nulidade quando o advogado constituído, a despeito de ter sido devidamente intimado, deixa de comparecer a ato processual e há nomeação de Defensor Público para representar o Réu.<br>6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "embora o Réu esteja respondendo ao processo-crime em liberdade, a realização da audiência de instrução e julgamento por videoconferência está justificada pelo necessário distanciamento social como medida para o combate e a prevenção de infecção do novo coronavírus" (AgRg no HC 687.222/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RMS n. 68.406/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)<br>Logo, não houve nenhuma mácula na nomeação de defensor ad hoc para a audiência de instrução, tampouco prejuízo à defesa do paciente.<br>V. Dosimetria da pena<br>A defesa pretende a redução da pena, por entender que o aumento operado é desproporcional.<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Em relação à exasperação da pena, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, situação ocorrida nos autos.<br>Nesse sentido: "embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos" (AgRg no HC n. 529.765/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 2/9/2020).<br>Além disso, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).<br>Logo, não há constrangimento a ser sanado no aumento da pena-base em 10 meses pela presença dos maus antecedentes.<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA