DECISÃO<br>ADILSON LOPES DOS SANTOS interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 1.0231.08.109328-9/008.<br>O recorrente aduz a impossibilidade de reformatio in pejus na execução penal, de modo que a decisão que estende a reincidência a todas as penas viola a coisa julgada em relação à primariedade reconhecida na primeira condenação. Afirma que a Lei n. 13.964/2019 introduziu critérios objetivos e subjetivos para progressão de regime e livramento condicional e exige análise individualizada por condenação.<br>Sustenta o seguinte: "deve-se realizar o cálculo diferenciado para os direitos da execução, considerando a primariedade do paciente nas condenações em que assim foi considerado, e, do mesmo, a reincidência; para o cumprimento da pena remanescente" (fl. 185).<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 190-194), o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento (fls. 220-222).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Cálculo de pena em caso de unificação<br>Com efeito, a questão está pacificada nesta Corte Superior. A jurisprudência é firme em assinalar que, havendo unificação de penas nos termos do art. 111 da LEP, deve ser aplicada fração única correspondente à situação mais gravosa sobre a totalidade das sanções reunidas, não sem se proceder à individualização por processo.<br>A questão foi resolvida com o julgamento dos Recursos Especiais n. 2.049.870/MG e n. 2.055.920/MG, processos-paradigma do Tema n. 1.208. Ilustrativamente:<br>RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NOS AUTOS DO ERESP N. 1.738.968/MG. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. O reconhecimento da reincidência nas fases de conhecimento e de execução penal produz efeitos diversos. Incumbe ao Juízo de conhecimento a aplicação da agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, para fins de agravamento da reprimenda e fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Em um segundo momento, o reconhecimento dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao Juízo das Execuções, nos termos do art. 66, inciso III, da Lei de Execução Penal.<br>2. A matéria discutida neste recurso foi definida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG, oportunidade em que ficou estabelecido que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>Reafirmação do entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos.<br>3. Entre os diversos precedentes desta Corte nesse sentido, destaco os mais recentes das Turmas que integram a Terceira Seção: AgRg no REsp n. 2.011.774/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgRg no AREsp n. 2.130.985/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023; AgRg no HC n. 711.428/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022; AgRg no REsp n. 1.999.509/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.<br>4. Esse entendimento tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante julgados das duas Turmas da Suprema Corte.<br>5. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória".<br>6. Recurso especial provido.<br>(REsp n. 2.055.920/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)<br>O fundamento dessa orientação repousa no fato de que a reincidência constitui circunstância pessoal do apenado, não se trata de mera circunstância do crime. Sendo assim, deve ser considerada na execução como um todo.<br>Ademais, o art. 111 da LEP determina expressamente que "quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas". A unificação implica necessariamente tratamento unitário, não fracionado.<br>Por fim, registro que a aplicação da lei mais benéfica (princípio da retroatividade da lei penal mais favorável) não se confunde com a questão ora em análise, porquanto não se cuida de definir qual legislação aplicar, mas sim de interpretar corretamente o instituto da unificação de penas previsto no art. 111 da LEP.<br>III. O caso dos autos<br>Consta dos autos que o apenado Adilson Lopes dos Santos teve suas penas unificadas na execução penal. A defesa buscava a aplicação diferenciada das frações de progressão de regime, com base na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ao alegar que a reincidência deveria incidir apenas sobre as condenações em que ela foi reconhecida, e não sobre a totalidade da pena.<br>O Juízo de primeiro grau acolheu o pedido, nos seguintes fundamentos (fls. 12-13):<br>1- Da Porcentagem para Progressão de Regime  Crime Hediondo  Reincidência Simples  Advento da Lei nº 13.964/2019  Retificação  40%  GE de Seq. 1.13:<br>Em princípio, destaco que a previsão da Lei de Crimes Hediondos, em seu art. 2º, §2º, com redação anterior ã vigência do chamado Pacote Anticrime, não exigia a reincidência especifica para a incidência da fração de 3/5 para a progressão de regime. Assim, na hipótese de condenação pela prática de crime hediondo ou equiparado, sendo reincidente o sentenciado, independente da natureza da infração anterior, era exigido o cumprimento de 3/5 da pena.<br>Ocorre que, com o advento da Lei 13.964 de 2019, que trouxe numerosas alterações na Lei de Execuções Penais, tal situação foi modificada. A nova redação do art. 112, VII, da LEP prevê o cumprimento mínimo de 60%, equivalente a fração de 3/5, tão somente na hipótese de reincidência especifica.<br>Diante da omissão legislativa, aos crimes praticados após 23.01.2020, deve-se aplicar a porcentagem prevista no art. 112, V, da LEP aos condenados pela prática de crime hediondo quando a reincidência não for especifica.<br>Ademais, sendo lei penal mais benéfica, aplica-se, retroativamente, por força do art. 5, inciso XL, da Constituição da República e art. 2º, § único, do CP.<br>a- Ante o exposto, considerando que o presente caso não se trata de reincidência especifica, afasto a exigência de cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão, alterando-a para 2/5 (40%). Retifique-se.<br>b- Lance-se nos incidentes concedidos.<br>2- Da Porcentagem para Progressão de Regime  Crime Hediondo  Resultado Morte  Reincidência Simples  Advento da Lei nº 13.964/2019  Retificação  50%  GE de Seq. 1.17:<br>Em principio, destaco que a previsão da Lei de Crimes Hediondos, em seu art. 2º, §2º, com redação anterior à vigência do chamado Pacote Anticrime, não exigia a reincidência especifica para a incidência da fração de 3/5 para a progressão de regime. Assim, na hipótese de condenação pela prática de crime hediondo ou equiparado, sendo reincidente o sentenciado, independente da natureza da infração anterior, era exigido o cumprimento de 3/5 da pena.<br>Ocorre que, com o advento da Lei 13.964 de 2019, que trouxe numerosas alterações na Lei de Execuções Penais, tal situação foi modificada. A nova redação do art. 112, VII, da LEP prevê o cumprimento mínimo de 60%, equivalente a fração de 3/5, tão somente na hipótese de reincidência especifica.<br>Diante da omissão legislativa, aos crimes praticados após 23.01.2020, deve-se aplicar a porcentagem prevista no art. 112, VI, da LEP aos condenados pela prática de crime hediondo, com resultado morte, quando for primário.<br>Ademais, sendo lei penal mais benéfica, aplica-se, retroativamente, por força do art. 5, inciso XL, da Constituição da República c art. 2º, § único, do CP.<br>a- Ante o exposto, considerando que o presente caso não se trata de reincidência especifica, afasto a exigência de cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão, alterando-a para 1/2 (50%). Retifique-se.<br>b- Lance-se nos incidentes concedidos.<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução, que foi provido (fls. 99-115). Confira-se a ementa:<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA SIMPLES - CONSTATAÇÃO - LEI Nº 13.964/19 - NÃO INCIDÊNCIA - "NOVATIO LEGIS IN PEJUS". Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, com resultado morte, mas reincidentes simples, a Lei nº 13.964/19 constitui "novatio legis in pejus", haja vista que a vedação do livramento condicional, de forma que não deve retroagir em prejuízo do apenado, devendo ser mantida a fração de 3/5. V. v. EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) À TOTALIDADE DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. No caso de execução simultânea de penas de crimes hediondos ou equiparados e crimes comuns, devem ser aplicadas frações diferentes para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112 da LEP.<br>A defesa, então, opôs embargos infringentes, buscando a prevalência do voto vencido que negava provimento ao agravo ministerial. No entanto, o Tribunal de origem manteve o voto prevalente, com os seguintes argumentos (fls. 150-157, destaquei):<br>Conforme visto, busca a defesa a prevalência do voto minoritário que negou provimento ao recurso ministerial e manteve a decisão que reduziu as frações de progressão de regime para as penas do embargante Adilson Lopes dos Santos.<br>No entanto, a despeito das judiciosas ponderações da defesa, em apoio à tese sustentada no voto minoritário que deu ensejo aos presentes embargos, tenho que deve prevalecer o entendimento sustentado nos votos majoritários.<br>De relevo ressaltar, inicialmente, que comungo do entendimento de que a incidência da porcentagem quanto à progressão de regime deve se dar sobre a totalidade da pena, e não sobre condenações isoladamente consideradas. Isso porque, a unificação das penas consiste na junção de diversas penas de um sentenciado, impostas em mais de um processo criminal, formando-se uma unidade na sua execução criminal, a fim de que exista apenas uma execução.<br>Assim, com a unificação, passa-se à execução simultânea de todas as condenações, sendo certo que, adquirida a condição de reincidente, não há mais a possibilidade de fracionamento da primariedade com a aplicação de frações diferentes durante a execução.<br>Ora, a reincidência é analisada no momento do cumprimento das penas, mormente quando ocorre a soma/unificação. O apenado adquiriu status de reincidente, pelo cometimento de novo crime e, depois de transitar em julgado a sentença que o condenou por crime anterior, conforme artigo 63 do Código Penal.<br> .. <br>Prosseguindo, constata-se que, como ressaltado pelos votos majoritários, é impossível a aplicação parcial de lei penal mais benéfica, devendo o novo dispositivo ser aplicado em sua integralidade, sob pena da criação de legislação híbrida, não prevista pelo legislador.<br>Conforme previsão expressa do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, a "lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".<br>Desse modo, restou pacificado o entendimento exposto pelas Cortes Superiores de que, com o advento da Lei 13.964/2019, mais conhecida como Pacote Anticrime, passou-se a aplicar, retroativamente, a fração de 40% (quarenta por cento) àqueles condenados por crime hediondo, sem reincidência específica, haja vista a modificação sofrida pela Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), que previa o cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena para aqueles condenados reincidentes, não havendo a distinção entre reincidência específica ou não.<br>No caso dos autos é possível inferir que, analisada a integralidade do Pacote Anticrime, referida alteração legislativa é desfavorável ao apenado, que se verá absolutamente impossibilitado de gozar de eventual Livramento Condicional (art. 112, inciso VI, alínea "a" da LEP), como bem ressaltado pelo voto condutor da Exma. Desª. Valéria Rodrigues Queiroz.<br>Considerando referida circunstância, a jurisprudência entende, de pacífica, que é inviável mesclar a aplicação de lei nova mais benéfica com alguns dispositivos da lei anterior, resultando na criação de lei nova (lex tertia) não prevista pelo legislador.<br>Portanto, a separação pretendida pela defesa violaria o princípio da individualização das penas, ao permitir que o apenado reincidente recebesse o mesmo tratamento do primário em relação a parcela de sua pena.<br>Dessa maneira, o acórdão recorrido não merece reparo, nesse ponto, porque em harmonia com a jurisprudência superior.<br>IV. Concessão de ordem de ofício - revisão da fração para progressão de regime - reincidência genérica<br>No caso, foi dado provimento ao agravo em execução e o Tribunal de origem aplicou a fração de 3/5 prevista na antiga redação da Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), ao afirmar ser mais benéfica ao apenado do que a nova regra do art. 112, VI, "a", da LEP, que veda o livramento condicional.<br>Apesar de o recurso não questionar a fração aplicada - limita-se a insurgência aos reflexos da reincidência sobre toda a pena -, reputo que houve equívoco na origem , pois o paciente foi reconhecido na figura jurídica dos "condenados por crimes hediondos, com resultado morte, mas reincidentes simples" e houve a aplicação da fração de 3/5 ou 60% sobre a pena.<br>Essa situação específica do recorrente não encontra previsão expressa na atual redação do art. 112 da LEP, que prevê:<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:<br>a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;<br> .. <br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte.<br>Com o advento do "Pacote Anticrime", o art. 112 da Lei de Execução Penal passou a prever diferentes percentuais para progressão de regime e a considerar não apenas a natureza hedionda do delito mas também a ocorrência de resultado morte e a condição de primariedade ou reincidência do apenado.<br>O inciso VIII refere-se ao reincidente específico em crime hediondo, e não ao reincidente genérico, como é o caso do agravante.<br>Diante dessa lacuna legislativa, esta Corte Superior firmou entendimento, já em âmbito de recurso repetitivo (Tema n. 1.196), de que deve ser aplicado o percentual de 50%, por analogia in bonam partem, considerando que se trata de situação mais favorável ao sentenciado do que os 60% (três quintos) exigidos pela legislação anterior para qualquer reincidente em crime hediondo. Nessa direção:<br>RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. NORMA REVOGADA MAIS BENÉFICA POR NÃO AFASTAR O LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA.<br>1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, §2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.<br>2. O STJ firmou jurisprudência, segundo a qual, é "possível aplicação retroativa do art. 112, VI, "a", da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP" (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021).<br>3. Não prevalece o argumento recursal, segundo o qual, ao adotar retroativamente a fração de progressão de regime prisional mais benéfica, necessariamente, teria que também ser adotada a vedação de livramento condicional da pena prevista na última parte da alínea a, inc. VI, art. 112, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), haja vista a impossibilidade de combinação de normas penais, pois ambas as turmas da Terceira Seção do STJ entendem que não há combinação de normas.<br>4. Recurso especial representativo da controvérsia improvido, a fim de, no caso concreto, manter a decisão do Juiz da Execução Penal que aplicou retroativamente a fração de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime prisional, sem prejuízo da eventual concessão de livramento condicional da pena; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica".<br>(REsp n. 2.012.101/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato  Desembargador Convocado do TJDFT)  Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 27/5/2024, grifei.)<br>Assim, correto é o percentual de 50% ou 1/2 para o caso de reincidente genérico condenado por crime hediondo com resultado morte.<br>A aplicação do percentual de 50% representa, inclusive, tratamento mais benéfico ao agravante em comparação com a legislação anterior, que exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para qualquer reincidente em crime hediondo, independentemente de a reincidência ser específica ou genérica.<br>Assim, não prospera a alegação de violação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, pois a aplicação do art. 112, VI, "a", da LEP é, efetivamente, mais favorável ao caso e pode-se ressaltar momento posterior de análise das condições para eventual livramento condicional.<br>V. Dispositivo<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>No entanto, concedo de ofício a ordem a fim de reconhecer que, para a progressão de regime, é devida a aplicação do percentual de 50% ou 1/2, no caso, sobre as penas unificadas.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias originárias.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA