DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL DE MORAES LIMA, apontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501283-16.2021.8.26.0594).<br>Consta dos autos que a paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (fl. 56).<br>Inconformado, o Ministério Público apelou, e o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença para condenar o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, afastando a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (fl. 22).<br>A defesa sustenta nulidade da prisão em flagrante por ausência de fundada suspeita para busca pessoal.<br>Defende a incidência do tráfico privilegiado, diante das condições pessoais favoráveis do paciente: primário, com bons antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas e sem integração a organização criminosa.<br>Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para anular a condenação ou, subsidiariamente, redimensionar a pena com a aplicação do redutor no patamar máximo, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, quanto à alegada nulidade da busca pessoal, o Tribunal de Justiça consignou que a medida foi realizada em razão do comportamento de fuga imediata, com saltos sobre muros e desabalada carreira, até ser alcançado (fl. 29), circunstâncias que demonstram, de forma objetiva, a fundada suspeita.<br>De outra parte, quanto à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, assim consignou a Corte local (fl. 43/45 - grifo nosso):<br>Na terceira fase, não havia causas de aumento. No campo das minorantes, considero, de fato, incabível o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. A uma, o réu, jamais tendo comprovado o exercício de atividades lícitas, leva a concluir que sua subsistência se esvurmava dos lucros obtidos com o tráfico de drogas. Competia-lhe o ônus probatório de demonstrar a sua atuação como algo transitório ou esporádico, o que não ocorreu aqui. Ademais, quantidade, natureza e modo de acondicionamento das drogas permitem concluir igualmente por sua dedicação ao vil mercadejo. Embora a massa total se relativize como montante de droga, ela foi suficiente para se esparzir em 92 porções, o que traz alto poder de pulverização, com potencialidade de lucro proporcional. Ele não circularia em área do tráfico com tanta droga para oferecer concorrência, invariavelmente debelada por meios cruentos entre eventuais grupos rivais; é evidente que atuava em confluência com a estrutura delitiva local. Em suma, tem sido um coeso entendimento das Cortes Superiores que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa  .. . Os critérios do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas são cumulativos e apenas autorizam o redutor, que sempre é um produto da discricionariedade do julgador, não direito subjetivo do acusado, se estiverem sidos eles todos atendidos, o que não se verificou na espécie. Por isso, repudio a diminuição operada e torno definitivas as penas fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, entabulado, por fim, o valor unitário mínimo da sanção econômica, à falta de pleito recursal da Acusação ou informações sobre a condição financeira do réu.<br> .. <br>No que se refere ao regime inicial, pela natureza do crime, equiparado a hediondo, e à luz das circunstâncias concretas de maior gravidade, há de se estabelecer a forma do fechado, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal, como o mais adequado aos fins repressivo e dissuasório da condenação. Não se pode rechaçar que o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, ainda esteja em vigor, refutando-se somente a fixação automática do regime mais rigoroso, despido da devida fundamentação.<br>Contudo, a quantidade e a natureza dos entorpecentes, bem como a falta de comprovação de atividade laboral, por si sós, são elementos inidôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Segundo reiteradamente proclamado por esta Corte Superior, uma vez preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, constitui direito subjetivo do sentenciado a diminuição da pena, na terceira fase da dosimetria, pelo patamar mínimo ou máximo de redução, a ser aferido pelo julgador de acordo com as especificidades do caso concreto (ver, nesse sentido, o AgRg no AREsp n. 2.599.241/RJ, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe 29/8/2024).<br>No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (8,83 g de crack - fl. 25) não demonstra reprovabilidade suficiente para modular a minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 42).<br>Na segunda fase, embora reconhecida a menoridade relativa (fl. 42), a pena intermediária permanece ao mínimo legal, em razão da Súmula 231/STJ.<br>Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à fração de 2/3. Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa.<br>No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena reclusiva de 1 ano e 8 meses e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.<br>Cumpre, ainda, consignar que a Suprema Corte, nos autos do HC n. 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4º do art. 33 e, também, no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, resultando na edição da Resolução n. 5/2012 do Senado, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A partir de tal orientação e diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus para, reformando o acórdão impugnado, reduzir as penas do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>Ordem concedida liminarmente.