DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por VINICIUS FAUSTINO DE SOUZA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>Réu condenado a 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias- multa, por transportar 34 "tijolos" de maconha, pesando 26.610g, entre estados da federação, sem autorização. O transporte foi realizado de Campo Grande/MS para Belo Horizonte/MG, com promessa de receber R$ 2.000,00 pelo serviço. A condenação baseou-se em provas como auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo de constatação, depoimentos de policiais militares rodoviários e confissão do acusado.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal ou a redução do acréscimo para 1/8; (ii) a fixação de regime prisional inicial mais brando.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A quantidade de droga não foi utilizada para elevar a pena-base, mas para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. A maior culpabilidade do acusado, que cometeu o crime enquanto foragido, justificou o aumento da pena-base em 1/6.<br>4. A prática de crime durante a fuga do sistema prisional é fundamento idôneo para valorização negativa da culpabilidade e conduta social. A jurisprudência admite o aumento da pena-base em 1/6 por cada circunstância judicial desfavorável.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A prática de crime enquanto foragido o acusado justifica a valoração negativa da culpabilidade. 2. A quantidade de droga apreendida pode afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>Legislação Citada:<br>Lei 11.343/06, art. 33, caput, c. c. art. 40, V; art. 33, §4º; Código Penal, art. 59; art. 33, §§ 2º e 3º; art. 44, I.<br>Jurisprudência Citada:<br>STJ, AgRg no HC 842.630-SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 18/12/2023; STJ, HC 404.608/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10.03.2017; STJ, AgRg no Habeas Corpus nº 778116- SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgada em 13.03.2023." (e-STJ, fl. 261)<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao artigo 59 do Código Penal, pois " o  fato de o réu cometer o delito enquanto tinha contra si mandado de prisão expedido não justifica o aumento da pena. Isto porque trata-se de medida cautelar de processo em andamento. E, como se sabe, processos em andamento não justificam o aumento da pena base (Súmula 444, STJ)." (e-STJ, fl. 286)<br>Aduz, ainda, negativa de vigência ao artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender ser cabível a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, ao argumento de que não é integrante de organização criminosa e não faz do tráfico seu meio de subsistência.<br>Requer, assim, o provimento do recurso para que seja reduzida a pena e abrandado o regime inicial .<br>O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 303-304).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 314-317 ).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso comporta parcial provimento.<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação criminal defensiva, assim se manifestou acerca da controvérsia:<br>"A imputação é a de que, no dia 15 de agosto de 2024, por volta das 11h20min., na Rodovia SP 255, Km 147, área rural, em Jaú, o acusado transportou, entre estados da federação, 34 tijolos de maconha, com peso líquido total de 26.610g (vinte e seis quilos, seiscentos e dez gramas), para fins de tráfico, sem autorização, quando foi surpreendido e preso em flagrante por policiais militares rodoviários.<br>Segundo narra a denúncia, policiais militares rodoviários realizavam fiscalização de rotina na rodovia acima mencionada, visando o combate ao tráfico de drogas e interceptaram o ônibus da Viação Mota, com trajeto de Campo Grande/MS até Belo Horizonte/MG.<br>Então, ingressaram no veículo e vistoriaram o salão de passageiros. Ao visualizaram o acusado, os policiais notaram que ele estava apreensivo e o indagaram sobre sua viagem, momento em que ele se mostrou ainda mais nervoso, o que gerou fundada suspeita nos policiais, que então resolveram realizar uma abordagem.<br>Na ocasião, após realizarem consulta à base de dados da polícia, constataram que Vinicius era procurado pela Justiça, havendo contra ele um mandado de prisão expedido pela 2ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Campo Grande/MS (processo nº 6006021-76.2020.8.12.00013). O acusado disse que transportava uma bagagem que estava acondicionada no bagageiro do ônibus, entregando o ticket da bagagem aos policiais.<br>Os militares localizaram a bagagem e, após confirmarem que se tratava da mala do acusado, realizaram uma vistoria, momento em que localizaram 34 tijolos de maconha. Indagado pelos policiais, Vinicius admitiu a propriedade das drogas, alegando que receberia R$ 2.000,00 (dois mil reais) para realizar o transporte dos entorpecentes da cidade de Campo Grande/MS, de onde os recebeu de um estranho, até o município de Belo Horizonte/MG.<br> .. <br>Busca a defesa, de saída, a fixação da pena-base no mínimo legal ou, ao menos, a redução do acréscimo imposto para 1/8, ao argumento de que a quantidade de droga apreendida não é fundamento idôneo a sustentar a majoração.<br>Sem razão, entretanto.<br>Primeiro porque da simples leitura da r. sentença monocrática, extrai-se que a quantidade de droga apreendida, embora relevante, não foi utilizada como fundamento para embasar a elevação da básica, mas serviu de parâmetro para afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>Com efeito, constou do decisum que: "Na primeira fase, embora havendo circunstância judicial desfavorável nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, qual seja, a quantidade da droga, tenho por bem valorá-la na terceira fase da dosimetria para o fim de afastar o privilégio do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, conforme autorizado pelo Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma. AgRg no HC 842.630-SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 18/12/2023 Info 16 Edição Extraordinária). No mais, o que merece ser relevada é a maior culpabilidade ou reprovabilidade da conduta, pois o réu cometeu o crime em questão enquanto se encontrava foragido do sistema prisional, tanto que tinha em seu desfavor um mandado de prisão expedido pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Penal da Comarca de Campo Grande/MS e referente a um processo por tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (Autos nº 6006021-76.2020.8.12.0001 fls. 17 e 122), o que evidencia total menosprezo com a seriedade da lei e da Justiça. Então, diante dessa circunstância judicial desfavorável, exaspero a pena-base em 1/6, fixando-a, em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa (..)" (fls. 183) (destaques nossos).<br>Como se vê, o que motivou o acréscimo da sanção inicial foi o fato de o acusado voltar a delinquir enquanto estava foragido da justiça, circunstância que constitui fundamento idôneo tanto para a valoração negativa da culpabilidade, na medida em que demanda maior reprovabilidade da conduta, quanto para a da conduta social, em razão do desprezo à tentativa do Estado de reinserção do agente ao convívio social, demonstrando seu comportamento perante a sociedade.<br>Nesse contexto, é firme a jurisprudência no sentido de que a prática de crime no curso de ação penal por fato delituoso anterior é argumento válido para valoração negativa da referida circunstância judicial.<br> .. <br>Noutro viés, embora a defesa questione, ainda, a fração de aumento aplicada na r. sentença (1/6), alegando severidade desproporcional do juízo a quo, também não lhe assiste razão.<br>Com efeito, é notório que a necessidade de dosar a sanção exsurge das circunstâncias do caso em concreto. A individualização da pena está intrinsicamente ligada ao princípio da isonomia, e prova disto é o legislador ter inserido no ordenamento jurídico o art. 59, do Código Penal.<br> .. <br>Nesse jaez, no caso dos autos, tratando-se de uma única circunstância judicial desfavorável sopesada, o aumento de 1/6 está em perfeita consonância com os primados da proporcionalidade e individualização da pena, não se verificando a teratologia invocada pela defesa.<br> .. <br>E, na terceira etapa, a quantidade exorbitante de entorpecente apreendido, qual seja, 34 "tijolos" de maconha, pesando mais de 26 quilos, obstou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o que também está correto, conformando-se a defesa." (e-STJ, fls. 262-272, grifou-se.)<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>In casu, o recrudescimento da pena-base pautou-se na negativação da vetorial relativa à culpabilidade do réu, pois o réu foi preso enquanto respondia a outra ação penal por tráfico, na qual houve expedição de mandado de prisão.<br>Contudo, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO (ART. 158, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANTECEDENTES. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE STJ. PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade (enunciado n.º 444 da Súmula desta Corte).<br>2. A jurisprudência deste Sodalício entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada, circunstância não verificada no caso em exame, na medida em que utilizadas considerações abstratas e inerentes ao tipo penal violado para justificar a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal. 3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp 765.504/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017, grifou-se).<br>Assim, fixo a pena-base no mínimo legal.<br>De igual forma, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador a o instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>No ponto:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>No caso, em que pese a grande quantidade da droga apreendida (mais de 26kg de maconha), a mera referência a este vetor, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Ademais, segundo se depreende da confissão do réu, ele teria atuado exclusivamente na condição de mula do tráfico, havendo sido contratado para transportar a droga entre Campo Grande/MS e Belo Horizonte/MG e, pelo serviço, receberia R$ 2.000,00 (dois mil reais).<br>Sobre o ponto, esta Corte Superior entende que o desempenho da função de "mula" não é suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, todavia, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.<br>Corroboram:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE JUSTIFICADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. "MULA" COM PLENO CONHECIMENTO DE ESTAR A SERVIÇO DO GRUPO CRIMINOSO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Na espécie, foi reconhecida a prática do tráfico privilegiado pelo réu, considerando estarem preenchidos os requisitos autorizadores, todavia, a fração de diminuição imposta foi no patamar de 1/6, em razão de o agente, embora agindo na condição de mula, ter pleno conhecimento de estar a serviço de grupo criminoso.<br>O entendimento exposto encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, ainda que não integre a organização criminosa, o agente na condição de "mula" tem perfeita consciência de estar a serviço de grupo voltado para esse fim, razão pela qual é idônea a aplicação da fração de redução em patamar inferior ao máximo.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.400.352/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MULA. CONSCIÊNCIA DE COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.<br>1. "Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o Acusado ostentar a condição de "mula" do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 - um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte" (AgRg no HC n. 782.526/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) 2. A condição de "mula" justifica a incidência do redutor em seu mínimo legal. Embora a condição de "mula" do tráfico, por si só, não afaste a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pode autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/6, pois, mesmo como transportadora, a ré se deixou cooptar pelo tráfico.<br>3. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.246.874/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)<br>Dessa forma, o recorrente faz jus ao referido redutor. Todavia, o percentual de redução, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal, diante do auxílio prestado, cientemente, ao crime organizado no tráfico de drogas.<br>Ademais, foi apreendida grande quantidade de drogas.<br>Nesse sentido, com destaques:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. CONDIÇÃO DE MULA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Juízo sentenciante, atado à discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Nos autos em exame, considerando a quantidade da substância apreendida, que constitui elemento preponderante a ser considerado na dosimetria da reprimenda, mostra-se suficiente o aumento na pena-base realizado pela Corte de origem.<br>3. No que tange ao quantum de redução de pena pela minorante do tráfico, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>4. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, pois se trata de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas destinada ao tráfico internacional.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 876.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.3434/06 NO PATAMAR DE 1/6. "MULA". FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.<br>3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.).<br>4. Tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.576.145/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 14/5/2024.)<br>Passo a nova dosimetria da pena:<br>Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, preserva-se inalterada a sanção, mesmo presente a atenuante da confissão nos termos da súmula 231/STJ.<br>Na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo a pena em 1/6, conforme fundamentação supra, restando definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Seguindo, considerando a pena em concreto, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do recorrente, estipulo o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do CP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4o, III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a pena-base ao mínimo legal e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), redimensionando a pena do recorrente pa ra 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA