DECISÃO<br>LEONARDO ANDRADE MONTALVÃO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação Criminal n. 0703139-07.2024.8.07.0001.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese: a) ausência de indicativos de traficância na apreensão das drogas; b) necessidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; ou c) aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, para absolver o paciente ou, subsidiariamente, desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 353-366).<br>Decido.<br>I. Considerações iniciais<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.<br>Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, por haver sido flagrado trazendo consigo 78 gramas de maconha.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>II. O caso dos autos<br>No caso, o Juízo de primeira instância ao condenar o réu pelo delito de tráfico de drogas despendeu os seguintes argumentos (fls. 205-206):<br>Resta assim saber qual era a destinação da droga apreendida em sua posse.<br>Certo é que, nos termos do contido no artigo 28, § 2º da lei nº 11.343/06, o Magistrado deve observar a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação, de forma a concluir se a droga encontrada se destinava à traficância ou ao consumo pessoal.<br>Sendo assim, não obstante o aduzido pelo Acusado e o fato de os policiais não terem visualizado nenhuma transação de tráfico, levando-se em consideração as circunstâncias em que foi apreendida, é evidente que os entorpecentes estavam destinados à difusão ilícita.<br>Neste tocante, tem-se que a prisão em flagrante do Denunciado não ocorreu de forma fortuita, mas decorreu do recebimento de informações recebidas pelo Batalhão noticiando que havia um indivíduo trajando camiseta branca e bermuda em uma bicicleta, na esquina da QNM 07, conjunto I, realizando o tráfico de drogas.<br>Foi a partir da referida circunstância que os policiais se dirigiram ao local e lograram êxito em visualizar Leonardo, com as mesmas características informadas, instante que o Denunciado empreendeu fuga ao avistar a viatura. Ainda, durante a perseguição, foi visualizado Leonardo arremessando objetos no telhado de uma casa, onde foram localizadas e apreendidas 03 (três) porções de entorpecentes.<br>Portanto, a apreensão dos entorpecentes se deu em apuração das informações recebidas pelo Batalhão de que havia um indivíduo realizando mercancia de entorpecentes em uma bicicleta em uma esquina.<br>Vale ressaltar que a alegação de usuário pelo Acusado de que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao seu consumo próprio, não possui o condão de afastar o delito de tráficode drogas, uma vez que é sabido que pessoas envolvidas com a prática desse crime, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fito desustentar o vício.<br>Sendo assim, a simples alegação do réu Lucas ser usuário de drogas não afasta, por si só, aincidência do crime de tráfico de drogas.<br>Ademais, ao contrário do que alega a Defesa, a variedade e a quantidade encontrada, não é compatível com o autoconsumo.<br>Ora, em média, um usuário de maconha utiliza cerca de 05g de tal substância por cigarro. Desta forma, considerando que foram apreendidos 78g (setenta e oito gramas) de maconha, seria suficiente para aproximadamente 156 cigarros, montante excessivo e incompatível com a alegação do Acusado, se considerado que consumidores regulares costumam adquirir de 5g a 10 g no máximo por vez para um consumo de uma a duas semanas.<br>No mais, tem-se que a droga apreendida estava fracionada e pronta para comercialização.<br> .. <br>Sendo assim, de acordo com o contido no § 2º, do artigo 28 da Lei 11.343/2006, levando-se em conta a quantidade de maconha e as circunstâncias com que se deu a abordagem do Acusado, a meu ver, não resta dúvida que os entorpecentes que tinha em sua posse eram destinados à difusão ilícita.<br>O Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 28-31, grifei):<br>Apesar de o réu alegar ser usuário e afirmar que portava a substância exclusivamente para uso próprio, tal versão não encontra amparo no conjunto probatório. Ao contrário, é afastada pelas provas colhidas na fase inquisitorial e reiteradas sob o crivo do contraditório em juízo.<br>Frisa-se que a prova produzida na fase inquisitorial, quando reforçada por provas produzidas sob o crivo do contraditório, podem, sim, ser consideradas, ao menos, como indicativo reforçador do testemunho colhido em juízo.<br> .. <br>É importante ressaltar, ainda, que a jurisprudência pátria reconhece a validade dos depoimentos de agentes públicos quando prestados de forma coerente e harmônica, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova, como ocorre no presente caso.<br>Ademais, a quantidade da droga, embora não expressiva em termos absolutos, não pode ser desconsiderada. O volume apreendido é incompatível com um consumo cotidiano individual. A exemplo, no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal se reconhece como uso pessoal a quantidade de 40g, quando ausente indícios de traficância. A quantidade que o réu possuía - 78,03g - é mais que o dobro da quantidade aceita pelo STF.<br>O conjunto das circunstâncias  a forma de abordagem, a tentativa de fuga, o local notoriamente associado à comercialização ilícita, a informação prévia recebida pelo batalhão e o histórico de atos infracionais semelhantes  conduz, com segurança, à conclusão de que o entorpecente se destinava à difusão ilícita, e não ao consumo pessoal, como tenta fazer crer a Defesa.<br> .. <br>Ademais, insta consignar que para a configuração do crime de tráfico de drogas não é necessária prova da mercancia, uma vez que o simples fato de, com essa finalidade, guardar, preparar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime de tráfico. No caso dos autos, demonstrado que o apelante trazia consigo grande quantidade de droga.<br>A sua defesa alegou que o acusado não tinha o intuito de venda, mas apenas de consumo próprio, requerendo a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal.<br>Entretanto, alguns apontamentos são necessários.<br>Em primeiro lugar, sabe-se que o delito de tráfico de drogas se consuma a partir da prática de qualquer núcleo do tipo penal. Ou seja, o simples fato de trazer consigo, já é suficiente para a configuração do delito.<br>Em segundo lugar, tais alegações se encontram destoantes do conjunto dos fatos, uma vez que os policiais receberam "denúncias" anônimas de que o apelante estava traficando drogas na região.<br>Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido pequena (78 gramas de maconha), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas.<br>Além disso, se considerarmos como induvidosa a afirmação do juíz o no sentido de que "consumidores regulares costumam adquirir de 5g a 10 g no máximo", no caso, as 78 g da droga apreendida estavam fracionadas em apenas 3 porções, o que não seria compatível, portanto, com a conduta denunciada, qual seja, a de estar comercializando drogas em uma bicicleta, na esquina de uma via pública.<br>Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas, tampouco pelo simples fato de o acusado ostentar apreensão infracional anterior por delito previsto na Lei n. 11.343/2006; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.<br>No mais, é imperioso registrar que, conforme o próprio Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, a presunção de que até 40g de cannabis sativa é para consumo pessoal é relativa. Mais importante, o item 8 da tese estabelecida pelo STF estabelece que "A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário." Assim, a mera quantidade de 78,03g de maconha, por si só, não é suficiente para afastar a tese de uso pessoal, especialmente se não houver outros elementos concretos que indiquem a traficância, como no caso dos autos.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>E, no que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>Dessa forma, diante da declaração pelo Plenário do STF de "inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal" e porque a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, deve a ordem ser concedida, a fim de se reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo paciente.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem, para absolver o paciente, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA