DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por FEBRUCE CONSTRUÇÕES EM AÇO LTDA., fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA AUTORIZANDO QUE A PARTE AUTORA DEIXE DE DESTACAR O ICMS NAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA ESPECÍFICAS PARA A MOVIMENTAÇÃO DE ESTRUTURAS METÁLICAS POR ELA PRODUZIDAS, DESTINADAS ÀS OBRAS A SEREM EXECUTADAS EM DECORRÊNCIA DO "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXECUÇÃO DE ESTRUTURA E COBERTURA METÁLICA - BESCO _001-2021", DESDE QUE FORNECIDAS NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE COM RELAÇÃO AO APELO ADESIVO REJEITADA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DE SERVIÇOS PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO, NA FORMA DA PARTE FINAL DOS ITENS 7.02 E 7.05 DA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES DO STJ. SENDO A AUTORA EMPRESA COMERCIAL E INDUSTRIAL, DEDICADA TAMBÉM À CONFECÇÃO DE ITENS PRÉ-MOLDADOS FORA DO LOCAL ONDE PRESTA OS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, ESSAS OPERAÇÕES ENVOLVEM NÍTIDA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, INCIDINDO, PORTANTO, O TRIBUTO ESTADUAL. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Nas razões recursais, a empresa sustenta violação dos arts. 610 e seguintes do Código Civil, do art. 1º, § 2º, bem como dos itens 7.02 e 7.05 da Lei Complementar n. 116/2003, além de apontar divergência jurisprudencial.<br>Argumenta que, no caso dos autos, os materiais por ela produzidos fora do canteiro de obras foram empregados na execução do serviço de empreitada global contratado, razão pela qual deveria incidir exclusivamente o ISS sobre o valor total pactuado, afastando-se, assim, a tributação pelo ICMS sobre os materiais fornecidos.<br>Alega, ainda, que seu objeto social não contempla a comercialização isolada das estruturas metálicas que produz, sendo sua atividade principal a montagem dessas estruturas, seguida pela confecção de armações metálicas para construção, edificação de imóveis e outras atividades correlatas.<br>Após a apresentação das contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial, determinando a remessa dos autos à instância superior.<br>Passo a decidir.<br>Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada pela empresa recorrente, com o objetivo de impugnar a exigência de ICMS sobre os materiais por ela produzidos fora do canteiro de obras e utilizados na prestação de serviços de construção civil, contratados sob a modalidade de empreitada global.<br>O juízo de primeiro grau julgou o pedido parcialmente procedente, autorizando que a parte autora se abstenha de destacar o ICMS nas notas fiscais de saída relativas à movimentação das estruturas metálicas por ela produzidas, destinadas às obras executadas em decorrência do "Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Estrutura e Cobertura Metálica - BESCO_001-2021", desde que fornecidas no local da prestação dos serviços.<br>A sentença foi fundamentada nos seguintes termos:<br>14. No caso dos autos, a autora pretende provimento jurisdicional que determine ao réu se abstenha de lhe exigir o ICMS sobre materiais destinados às obras realizadas sob o regime de empreitada ou subempreitada global.<br>15. Conforme o CNPJ da autora (vide pág. 26), a atividade econômica principal é a "montagem de estruturas metálicas" (42.92-8-01), sendo suas atividades secundárias: 71.12-0-00 - Serviços de engenharia; 25.99-3-01 - Serviços de confecção de armações metálicas para a construção; 25.11-0-00 - Fabricação de estruturas metálicas; 43.99-1-01 - Administração de obras; 41.20-4-00 - Construção de edifícios; e 77.39-0-99 - Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador.<br>16. O Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Estrutura e Cobertura Metálica, acostado às págs. 27/84, tem por objeto a "execução de estrutura metálica, pré-fabricada em aço para cobertura e fechamento lateral do centro logístico", "utilizando mão de obra especializada e como fornecimento de todas as ferramentas, equipamentos e materiais necessários" (vide item 4), em obra a ser realizada na BR 104, Km 57, Cidade Alta, Murici- Alagoas, tendo início em 18/01/2021 e término em 30/10/2021, com previsão de acréscimo de 30 dias para acabamentos finais (vide itens 6 e 7). (grifo adicionado).<br>17. Denota-se, ainda, que a obra especificada no contrato supracitado confere com as informações de obra constantes do Comprovante de Inscrição de Obra (vide pág. 85).<br>18. O artigo 1º, §2º, da Lei Complementar n.º 116/2003, estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, sendo que, ressalvadas as exceções expressas na referida lista, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.<br>19. Os serviços de construção civil estão elencados no item 7.02, que excetua as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra, prevendo a incidência do ICMS.<br>20. Todavia, no contrato de empreitada global, no qual se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total (artigo 6º, VIII, a, da Lei 8.666/93), as estruturas não caracterizam mercadoria, tratam-se de elementos (insumos) de determinada obra de construção civil, sendo certo que a produção fora do local da prestação de serviço dá-se por razões técnicas ou de logística, nada mais, configurando mera etapa da obra.<br>21. Nesse caso, o transporte das estruturas pré-fabricadas não configura circulação econômica de mercadorias, já que não ocorre transferência individualizada da sua propriedade, mas apenas integração na obra, o serviço de obra de construção civil prepondera sobre o fornecimento dos materiais, adquiridos ou produzidos, razão pela qual, não incide a hipótese material de incidência do ICMS, prevista no art. 155, II, da CF, incidindo tão somente o ISS.<br>22. Na obra de construção civil mediante contrato de empreitada global, que compreende a mão-de-obra e os materiais, a construtora/empreiteira não é contribuinte do ICMS, pois não se trata de operação mercantil, mas, sim, de prestação de serviços, de modo que, neste caso, a situação não está abrangida na ressalva do item 7.02 da Lista de Serviços, o que afasta o imposto estadual, cabendo a cobrança do ISSQN.<br> .. <br>24. Inclusive, a Súmula 167 do STJ trata de caso semelhante, enunciando que: "o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS".<br> .. <br>26. Todavia, vale salientar que a não incidência do ICMS na saída com destino ao local da obra de estruturas pré-fabricadas de concreto, metálicas ou mistas produzidas pela própria construtora/empreiteira, tem como conditio sine qua non a produção e envio dos pré-moldados conforme as especificações técnicas do projeto em execução, para uso específico no local da obra indicada, sob pena de incidência do ICMS.<br> .. <br>28. Assim, a autorização para que determinada construtora possa deixar de destacar o ICMS nas notas fiscais de saída específicas para a movimentação de estruturas pré-moldadas não pode ser genérica, visto que a não incidência do ICMS prescinde de comprovação de que os materiais transportados, ao invés de mercadorias, se tratam de insumos destinados à obra específica em razão de contrato de empreitada global.<br>29. Em verdade, caberá ao Estado a fiscalização quanto ao cumprimento dos requisitos indispensáveis à não incidência do ICMS, de modo que, na espécie, o imposto incidirá, acaso verificado (i) o transporte de mercadorias diversas das previstas no "Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Estrutura e Cobertura Metálica - BESCO _001-2021"; (ii) o transporte de mercadorias não produzidas pelo prestador de serviços; ou, (iii) o fornecimento das mercadorias fora do local da prestação dos serviços previsto no "Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Estrutura e Cobertura Metálica - BESCO _001-2021". (Grifos acrescidos).<br>Na sequência, o TJAL deu provimento à apelação fazendária, com as seguintes razões de decidir:<br>Defende o ente estatal que "a incidência do ICMS não é sobre o faturamento da prestação de serviço na obra, mas sim, sobre a mercadoria que o prestador de serviço agregar a obra produto produzidos em outro local."<br>Consoante se infere dos autos, a autora afirma ser empresa sediada no Estado do Paraná, que tem como objeto social a "fabricação de estruturas pré- moldadas de concreto armado, estruturas metálicas, esquadrias metálicas e de alumínio e funilaria", afirmando que realiza obras de construção civil, notadamente construções de prédios, galpões e estruturas industriais e/ou comerciais com estruturas metálicas pré-fabricadas, através de contratos de empreitada e subempreitada global, com utilização de elementos pré-fabricados de estrutura metálica, equipamentos e mão de obra.<br>Extrai-se, ainda, que a autora firmou "contrato de prestação de serviços de execução de estrutura e cobertura metálica" (fls. 27/84), de empreitada global, com preço Fechado, tem por objeto a "execução de estrutura metálica, pré-fabricada em aço para cobertura e fechamento lateral do centro logístico", "utilizando mão de obra especializada e como fornecimento de todas as ferramentas, equipamentos e materiais necessários" (vide item 4), em obra a ser realizada na BR 104, Km 57, Cidade Alta, Murici- Alagoas, tendo início em 18/01/2021 e término em 30/10/2021, com previsão de acréscimo de 30 dias para acabamentos finais. (grifo adicionado)<br>Pois bem. Segundo entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, incide o ICMS sobre os produtos fornecidos pelo próprio prestador de serviços produzidos fora do local da prestação, na forma da parte final dos itens 7.02 e 7.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003, senão vejamos:<br> .. <br>Desta forma, sendo a autora empresa comercial e industrial, dedicada também à confecção de itens pré-moldados fora do local onde presta os serviços de construção civil, resta óbvio que essas operações envolvem nítida circulação de mercadorias, incidindo, portanto, o tributo estadual.<br>No AgRg no REsp n. 1002693/RS, da relatoria do Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 25 de março de 2008, ficou assentado o seguinte: "a situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros, para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS, quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS".<br>No mesmo sentido, o consignado no douto voto proferido no AgRg no REsp n. 1.189.255-RS, da lavra do Min. Luiz Fux: "É bem verdade que o item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003 contém a exceção (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS). Todavia, tal exceção exclui a incidência do imposto municipal desde que a hipótese seja de fornecimento de concreto sólido, sob a forma de lajotas, postes ou outros pré-moldados(..)".<br>Por fim, merece destaque a ementa do AgRg no REsp n. 1.085.475-PR: "Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base do cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte" (Min. Herman Benjamin, 2fl Turma, julgado em 09.12.2008).<br>O que importa para o deslinde da questão é o local onde são fabricadas as peças pré-moldadas; se no canteiro da obra ou no estabelecimento da autora. A prova coligida nos autos dá conta que as peças pré-moldadas são fabricadas fora do local da prestação do serviço, incidindo, portanto, o ICMS, de conformidade com a exceção prevista no item 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, merecendo, portanto, reforma a sentença de origem, de sorte a julgar improcedentes os pedidos lançados na exordial. (Grifos acrescidos).<br>Pois bem.<br>Considerando que a tese sustentada pela parte recorrente  relativa à não incidência de ICMS sobre os materiais por ela produzidos fora do canteiro de obras e fornecidos para a execução do serviço de construção civil contratado, sob a modalidade de empreitada global  foi devidamente enfrentada no acórdão recorrido e que sua apreciação prescinde do reexame de provas, exigindo apenas a revaloração das premissas fáticas já estabelecidas pelas instâncias ordinárias, conheço do recurso especial e passo à análise de seu mérito.<br>Assiste razão à recorrente.<br>A orientação jurisprudencial desta Corte é a de que "a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS" (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025). Nesse mesmo sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.678.469/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.<br>No caso concreto, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Estrutura e Cobertura Metálica BESCO 001-2021 estipula preço global para a realização da empreitada, englobando a obrigação do prestador de fornecer os materiais necessários à execução do serviço, sem nenhum destaque de valor referente à venda isolada desses insumos.<br>Nesse contexto contratual, fica claro que o prestador não praticou ato próprio de mercancia que justifique a incidência do ICMS, uma vez que os materiais fornecidos integram o valor total da empreitada ajustada, estando, portanto, sujeitos exclusivamente à tributação pelo ISS.<br>A propósito, cito os seguintes arestos, que tratam especificamente da hipótese de empreitada global, tal como ocorre nos presentes autos:<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. PRÉ-MOLDADOS FABRICADOS PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA. UTILIZAÇÃO NA OBRA. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA FATO GERADOR DO TRIBUTO. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Nos termos da jurisprudência, "Este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que " ..  não incide o ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo" (AgRg no Ag 1.130.668/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 6/8/2009, DJe 24/8/2009)" (STJ, AgRg no AREsp 836.340/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no Ag 1.130.668/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/08/2009<br>II. Agravo Regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 366.041/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 26/8/2016.)<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MONTAGEM E TRANSPORTE DE PRÉ-MOLDADOS. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES.<br>1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos pela recorrida, objetivando desconstituir crédito cobrado pela recorrente proveniente da ocorrência de fato que considera gerador do ICMS.<br>2. Não há fornecimento (no sentido de comercializar) aos seus contratantes de peças pré-moldadas produzidas pela empresa a fim de aplicá-las especificamente nas edificações contratadas. Apenas as transporta, após confeccioná-las, a fim de montá-las no local da obra, de acordo com o projeto previamente estabelecido.<br>3. Empresa que se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto. As peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização e que não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer a incidência do ICMS.<br>4. A Egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que "na construção civil pelo sistema de pré-moldados, sob regime de empreitada global, em que a empresa construtora produz as peças a serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, transportando-as para o local da obra, não incide o ICM cuja base de cálculo para a cobrança é inexistente" (REsp nº 40356/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 03/06/1996).<br>5. Evidente o direito da empresa recorrida em não recolher o ICMS quando da montagem de pré-moldados, com produção própria das peças a serem montadas, sem que as mesmas sejam comercializadas individualmente, por se tratar, in casu, de contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra.<br>6. Recurso desprovido.<br>(REsp n. 247.595/MG, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 11/4/2000, DJ de 15/5/2000, p. 145.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença no que tange à não incidência do ICMS sobre os materiais fornecidos em decorrência do referido contrato de prestação de serviço de construção civil. Determino, ainda, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja realizado novo julgamento da apelação adesiva interposta pela empresa contribuinte, anteriormente considerada prejudicada.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA