DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por SANDRO CAIQUE NIELSON DE ALMEIDA E SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.<br>Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 dias-multa (fls. 148/153).<br>Em apelação, o Tribunal de origem deu provimento parcial ao recurso defensivo para reduzir a pena para 5 anos de reclusão, mantendo, no mais, a sentença condenatória.<br>A apelação defensiva foi parcialmente provida pelo Tribunal de origem.<br>Daí o recurso especial, no qual a defesa alega violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal e aos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, sustentando: desproporcionalidade e falta de fundamentação idônea na exasperação da pena-base; necessidade de se observar, para cada atenuante reconhecida, a fração de 1/6 na segunda fase; e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3, com ajuste do patamar da pena e possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 230/241.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Tenho que assiste razão à defesa.<br>Não se olvida da reiterada orientação do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual "a apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base  .. " (AgRg no AREsp n. 625.887/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma , julgado em 6/10/2016, DJe 19/10/2016). Contudo, na espécie, entendo que a quantidade de entorpecente apreendida - 15g (quinze gramas) de crack e 113g (cento e treze gramas) de maconha - não se mostra elevada o suficiente para justificar o aumento da pena-base.<br>Nesse mesmo sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 114,83 G DE COCAÍNA E 647,41 G DE MACONHA. ALEGAÇÃO DA ACUSAÇÃO DE QUE A QUANTIDADE DE DROGAS É SUFICIENTE PARA ELEVAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO.<br>1. A nocividade da droga é própria do tipo penal, pois, qualquer que seja, a substância entorpecente será prejudicial à sociedade, de maneira geral. A quantidade de drogas não se mostra extremamente elevada para aumentar a pena-base, de modo que acertada a decisão agravada.<br>2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 682.972/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 669.398/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 28/10/2021, grifei.)<br>Desse modo, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.<br>Ademais, verifico que as instâncias ordinárias fixaram a causa especial de diminuição de pena na fração de 1/6, ao fundamento de que o recorrente estava respondendo a dois outros processos e que havia confessado que comercializava entorpecentes há 7 meses.<br>Como se vê, a fixação da minorante em patamar diferente do máximo ocorreu mediante fundamentação inidônea, mormente porque a quantidade apreendida não se mostra significativa para justificar o redutor no grau mínimo.<br>A propósito, confiram-se:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>3. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>4. No caso, ao contrário do firmado pelo Tribunal de origem, entende-se que a quantidade do entorpecente apreendido - 21 invólucros de maconha (40,5g) - não se mostra elevada, fazendo jus o paciente à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo quando considerada sua primariedade, bons antecedentes e a ausência, no caso concreto, de elementos indicativos de que integre organização criminosa ou de que se dedique à criminalidade.<br>4.  .. .<br>5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o cumprimento inicial em regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06 no grau máximo (2/3), tornando a pena definitiva da paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais o pagamento de 166 dias-multa, substituída, ainda, a sanção corporal por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da execução.<br>(HC 356.882/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA (10,30G DE COCAÍNA). PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (10,30 gramas de cocaína), legítima é a aplicação da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes.<br>2. No mais, o Agravante não traz argumentos robustos o bastante a fim de repelir os fundamentos da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios termos.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 451.358/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 28/03/2014, grifei.)<br>Forçoso, portanto, o redimensionamento da pena, de modo que, fixando-se a pena-base no mínimo legal e reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena do recorrente deve ser reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Na hipótese dos autos, a quantidade de droga apreendida não se revela expressiva o suficiente para justificar o regime prisional mais gravoso, mormente por se tratar de réu primário e sem antecedentes.<br>Dessa forma, diante do novo quantum da reprimenda, o recorrente faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Por fim, afastada a hediondez ou a gravidade abstrata do crime como critério para obstar a substituição das penas e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do CP, é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recuso especial, a fim de reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, fixar o regime aberto de cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA