DECISÃO<br>MARCIA SOARES DE SOUZA interpõe agravo em recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da CF nos autos da apelação criminal n. 1004217-88.2017.8.26.0191.<br>Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de anos e 10 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, acrescida de 35 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 96, I e V, da Lei n. 8.666/1993.<br>A decisão agravada apontou como óbices à admissibilidade do recurso especial as Súmulas n. 7 e182 do STJ.<br>A agravante requer o conhecimento do agravo e do recurso especial para anular o feito, absolvê-la ou, subsidiariamente, redimensionar a pena.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 4.953-4.969).<br>Decido.<br>O agravo impugnou adequadamente todos os óbices da decisão de inadmissibilidade, devendo ser conhecido. Passo à análise do recurso especial.<br>I. Incompetência da Justiça Estadual (art. 74 do CPP)<br>A recorrente sustenta a incompetência da Justiça Estadual, ao argumento de que as verbas utilizadas no procedimento licitatório seriam de origem federal (FNDE) e não teriam sido incorporadas ao patrimônio municipal.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no entanto, concluiu, com base no acervo probatório, que os valores já haviam sido integrados ao patrimônio municipal. Consta no acórdão (fl. 4.141, destaquei):<br> .. <br>Primeiramente, não vinga a alegação de incompetência da Justiça Estadual, pois os certames licitatórios objeto da controvérsia destes autos se concretizaram pelo pagamento de valores provenientes de verbas municipais e a partir de fontes de recursos do Município, há muito já incorporadas as citadas verbas federais ao patrimônio municipal porque diretamente transferidas via QESE (fl. 38 do apenso), nem havendo mais a necessidade de alguma prestação de contas a órgãos de controle da União.<br>Esta a construção da jurisprudência (HC nº 445.325/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 31.10.2018; AgReg no CC n. 145.372/RS, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 25.5.2016), incidindo mesmo na hipótese a orientação da Súmula 209 do e. STJ, a ressaltar que "compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal".<br>Nem se olvidando de resto que, nas exceções de incompetência manejadas pela Defesa de Eriton (0001602-40.2020.8.26.0191 e 0000713-86.2020.8.26.0191, v. autos em apenso), a matéria foi já decidida com trânsito em julgado (fls. 40/41 do apenso), restando evidentemente preclusa a matéria e afastada assim a arguição.<br>Para desconstituir tal premissa fática, seria indispensável o reexame de fatos e provas, notadamente dos documentos que atestam a natureza e a forma de transferência dos recursos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é firme:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA, FRAUDES À LICITAÇÃO, PECULATOS, UTILIZAÇÃO INDEVIDA, EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO, DE SERVIÇO PÚBLICO E LAVAGEM DE DINHEIRO MAJORADA. DESVIO DE VERBAS ORIUNDAS DO FNDE INCORPORADAS AO ORÇAMENTO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES. SÚMULA N.º 209/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O julgado impugnado está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.<br>2. Com efeito, "nem todo numerário entregue aos Estados e Municípios, pela União, por meio do FNDE, conduz ao inequívoco interesse direto na sua correta aplicação, de maneira a atrair a competência da Justiça Federal. Em caso de malversação dos recursos, há de se observar, por exemplo, a sua origem e até mesmo, em consectário lógico simples, a qual erário deveram ser restituídos os valores desviados. Inteligência das Súmulas n. 208 e 209 desta Corte Superior." (HC 445.325/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31 /10/2018.)<br>3. Na verdade, alega-se a inconsistência dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias pois, ao contrário do que reconhecido, não há dúvidas de que os delitos imputados também possuem como objeto recursos sujeitos à prestação de contas perante órgãos federais, de modo a atrair a aplicação das Súmulas n. 208 e n. 122 desta Corte Superior, Dessa forma, afastar a competência da Justiça Estadual demanda dilação probatória para verificar a não incorporação das verbas ao patrimônio municipal, o que é vedado na via eleita.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 161.633/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023, destaquei)<br>Incide, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>II. Cerceamento de defesa (art. 402 do CPP)<br>A defesa alega negativa de vigência ao art. 402 do CPP, em razão do indeferimento do pedido de oitiva de uma testemunha referida durante a instrução.<br>A Corte de origem, soberana na análise dos fatos, entendeu que o indeferimento foi devidamente fundamentado, ressaltando a intempestividade do pedido e a ausência de pertinência da prova requerida, consignando que (fl. 4.147, destaquei):<br>Também não vingam as alegações dos recorrentes sobre nulidade que resultasse do indeferimento da produção de provas, pois, ao denegar o pedido de oitiva de testemunha feito pelos corréus Karim e Márcia, o MM. Juiz ressaltou a sua intempestividade, observando ainda ser despicienda a requisição de ofícios no caso concreto (fls. 2570/2573).<br>Ora, sendo o julgador o destinatário da prova, como ressabido, a ele competia aferir a pertinência e a necessidade da dilação probatória (CPP, art. 400, § 1º), além de indeferir diligências consideradas como irrelevantes ou protelatórias.<br>Nessa linha, a pacificada jurisprudência (AgRg no RHC nº 141.513/SP, rel. Min. João Otávio Noronha, j. em 14.9.2021; AgRg nos ED no AREsp nº 1.366.958/PE, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 4.6.2019; AgRg no RHC nº 114.752/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 20.11.2019), por isso que fica rejeitada também esta preliminar.<br>Com efeito, o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, para o reconhecimento de nulidade no processo penal, é necessária a demonstração de efetivo prejuízo sofrido pela parte, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, o que não foi demonstrado de plano pela recorrente.<br>Ademais, aferir se a prova era, de fato, imprescindível para o deslinde da causa, ou se o indeferimento foi arbitrário, demandaria uma reanálise aprofundada do contexto probatório e da marcha processual, o que também encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>III. Atipicidade da conduta (art. 386, III, do CPP)<br>A recorrente pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta, ao argumento de que sua participação se limitou à emissão de parecer opinativo, sem que houvesse prova de dolo ou conluio para fraudar a licitação.<br>As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, concluíram pela existência de dolo, afirmando que (fl. 4.158, destaquei):<br> .. <br>Os réus Márcia e Karim atestaram a legalidade de um procedimento licitatório, o de nº 10777/2014, eivado de ilicitudes e erros grosseiros, omitindo-se ambos de apontar os vícios, não em decorrência de liberdade profissional de opinião, mas de dolo disfarçado, como bem ponderou o MM. Juiz.<br>Cabe ressaltar aqui que a inviolabilidade do advogado, prevista na Constituição Federal, não pode ser tida por absoluta, mas deve se limitar ao exercício regular de sua atividade profissional, sendo inadmissível que sirva de salvaguarda para a prática de condutas abusivas ou atentatórias à lei, como já se decidiu (RHC nº 82.377/MA, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 18.10.2017).<br>Nesse sentido, decidiu-se, também, no AgRg no RHC nº 122.936/SC, de relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, em 23 de fevereiro de 2021.<br>E com efeito, pois, se é certo que a colaboração em crime de fraude a licitações pela emissão de pareceres exige fundada indicação de uma atuação com desvio de finalidade, no caso concreto apontou a denúncia a sucessão de procedimentos não concluídos, os erros evidentes, o direcionamento do certame com a nítida limitação do caráter competitivo, bem como o superfaturamento, como indicativos inegáveis de fraude, que não poderiam ser desconsiderados pelos pareceristas na sua atividade, revelando-se fundada a acusação, e tudo se comprovando sob o contraditório.<br>Constato que o acórdão impugnado salientou que "os réus Márcia e Karim atestaram a legalidade de um procedimento licitatório, o de nº 10777/2014, eivado de ilicitudes e erros grosseiros, omitindo-se ambos de apontar os vícios, não em decorrência de liberdade profissional de opinião, mas de dolo disfarçado" , de modo que, para se chegar a conclusão diversa e acolher a tese de ausência de dolo, seria imprescindível o reexame do acervo probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:<br> .. <br>Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.<br>4. Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.979.813/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022, grifei.)<br>IV. Dosimetria da pena (art. 59 do CP)<br>A defesa insurge-se contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando-a desproporcional e fundamentada em elementos inidôneos.<br>O acórdão recorrido manteve a exasperação da pena-base por entender que houve "motivação bastante, referindo o MM Juiz à culpabilidade exacerbada dos réus e às consequências do fato" (fl. 4.161). A revisão desse entendimento, para aferir se a culpabilidade e as consequências do crime extrapolaram, de fato, a normalidade do tipo penal, demandaria reavaliar as circunstâncias concretas do delito, o que é vedado pelo mesmo óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>V. Aplicação da agravante (arts. 41 e 385 do CPP)<br>Por fim, a recorrente alega violação ao princípio da correlação, pois a agravante do art. 61, II, "g", do CP foi reconhecida na sentença sem prévia descrição na denúncia.<br>O acórdão recorrido, ao manter a incidência da agravante, alinhou-se à jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, que, com base no art. 385 do CPP, entende ser possível o reconhecimento de circunstâncias agravantes não descritas na peça acusatória, desde que contidas, ainda que implicitamente, no arcabouço fático narrado.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>Nos termos do art. 385 do CPP, o Juiz, ao proferir sentença condenatória, pode reconhecer agravantes, embora não tenham sido alegadas pela acusação" (AgRg no REsp n. 2.101.023/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024). Por isso, fica mantida a incidência da agravante prevista no art. 61, "f", do CP.<br>17. Entende esta Corte que "A denúncia não precisa apresentar detalhes minuciosos, sendo natural que os fatos sejam mais detalhados durante a instrução criminal, sem que isso configure violação ao princípio da correlação" (AgRg no HC n. 941.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024).<br>18. A denúncia é expressa ao mencionar que, "nos anos de 2004 a 2007, em continuidade delitiva, o denunciado praticou ato libidinoso diverso de conjunção com I. R. V.", de modo que o reconhecimento da continuidade delitiva na sentença não viola o princípio da correlação. Ademais, a denúncia não precisa detalhar todos os eventos que levaram a aplicação da fração máxima de 2/3, o que deve ocorrer durante a instrução processual e o foi.<br>19. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.675.740/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025, destaquei)<br>Estando o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 83 do STJ.<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA