DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de DENIS WASHINGTON RODRIGUES DO NASCIMENTO no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500909-09.2024.8.26.0557).<br>Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado às penas de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão, em regime fechado, e 850 dias-multa, por incursão no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo para reduzir as penas do réu a 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa, mantida no mais a sentença (e-STJ fls. 18/46).<br>Daí o presente habeas corpus, na qual o impetrante alega nulidade das provas decorrentes de violação do domicílio, porquanto o ingresso foi realizado na ausência de fundadas razões. Aduz, ainda, a presença de violência policial na prisão em flagrante.<br>Defende, ademais, a insuficiência probatória para a condenação.<br>Requer, ao final, inclusive liminarmente, o reconhecimento das nulidades apontadas ou da insuficiência probatória e, por consequência, a absolvição do paciente.<br>É o relatório. Decido.<br>Não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, mormente quando não se verifica flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie.<br>Nesse mesmo sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Ademais, não verifico a presença de flagrante ilegalidade, uma vez que ficou consignado no acórdão recorrido que " n ão se pode dizer que o policial, avistando indivíduo em local suspeito, notório por seus envolvimentos no tráfico (reincidente), tentando ocultar algo embaixo das vestes ao notar a presença policial, não tenha fundada suspeita para abordagem. Na particular situação dos autos, além de agir desse modo, o acusado ainda, antes de ser abordado, tentou entrar na casa e se esquivar da polícia, chegando a colocar uma cadeira na frente do policial, o que evidentemente implicava motivo bastante para que fosse abordado" (e-STJ fl. 24), bem como que "a douta Magistrada sentenciante determinou a expedição de ofício "ao Comando da Polícia Militar local, transmitindo cópia da presente sentença, bem ainda do vídeo de fls. 255 e laudo de corpo de delito de fls. 30, para conhecimento acerca do seu conteúdo, de modo a avaliar se houve excesso policial durante a contenção do agente, transmitindo-se à Corregedoria" (fls. 299/300), providência a qual, como dito, mostra-se adequada para averiguação da alegação de que os milicianos extrapolaram os limites de sua atuação, agredindo, indevidamente, o acusado" (e-STJ fls. 29/30).<br>Contudo, constato ser caso de concessão de habeas corpus para desclassificar a conduta imputada na denúncia.<br>De início, rememoro, por oportuno, não se admitir em habeas corpus o revolvimento do material fático-probatório dos autos, tendo em vista se tratar de via incompatível com a realização de dilação probatória. Não por outra razão, advertiu o Supremo Tribunal Federal que "pedido de absolvição não cabe no âmbito do processo de habeas corpus, quando dependa de reexame da prova" (RHC n. 83231, relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe-118, divulgado em 25/6/2009, publicado em 26/6/2009, p. 148).<br>Entretanto, ressalto que o exame da pretensão não exige o reexame de provas. Isso, porque basta a revaloração dos dados constantes do acórdão recorrido para se constatar a ausência de provas que indiquem, com segurança, a prática do crime de tráfico de entorpecentes.<br>Vê-se que o único elemento de convicção produzido em juízo e utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes públicos, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>A apreensão da droga, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - 3,07g (três gramas e sete centigramas) de cocaína.<br>Portanto, não foi produzida prova suficiente a demonstrar a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tenho que é insuficiente invocar tão somente a existência de denúncias anônimas, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida; a ausência de petrechos comuns a essa prática no local da apreensão (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.); e a versão apresentada pelo acusado.<br>Ou seja, o ônus de se comprovar a acusação não se realizou, devendo prevalecer a versão apresentada pela defesa, uma vez que a mera apreensão da droga, em quantidade compatível com seu enquadramento no art. 28, revela-se frágil.<br>Portanto, esse cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios ora impugnados não permite concluir que o réu deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.<br>1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial.<br>2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal.<br>3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.<br>7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial.<br>8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).<br>10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória.11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.<br>12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (REsp n. 1.769.822/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)<br>Cumpre assinalar que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o acórdão condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>Conforme já advertiu o Superior Tribunal de Justiça, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).<br>Por estas considerações, indefiro liminarmente o habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA