DECISÃO<br>WILLIAN ASSIS DE OLIVEIRA alega constrangimento ilegal em virtude de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução Penal n. 0005615-19.2025.8.26.0026.<br>A defesa sustenta que o paciente faz jus ao indulto natalino previsto no art. 5º, caput, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022. Ressalta que, não obstante o concurso de crimes, a pena deve ser analisada individualmente. Requer a concessão da ordem para reconhecer o direito ao indulto.<br>Indeferida a liminar (fls. 39-40), o Juízo de primeiro grau (fls. 47-49) e o Tribunal de origem prestaram informações (fls. 51-63).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 67-71).<br>Decido.<br>I. Indulto e unificação - limite de que as penas em abstrato não superem 5 anos<br>O art. 5º, XLVI, da CF estabelece que a lei regulará a individualização da pena, o que também ocorre na fase da execução, para fins de declaração do indulto e de outros benefícios.<br>A sentença concessiva do indulto tem natureza declaratória. O julgador deve observar estritamente os requisitos exigidos pelo Presidente da República, sob pena de usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição Federal (v.g.: AgRg no HC n. 773.059/AM, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 16/3/2023).<br>A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "para a análise do pedido de indulto ou comutação de pena, o Magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da competência privativa do Presidente da República (HC HC 456.119/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018)" (HC n. 468.737/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T, DJe 10/4/2019).<br>Ressalto que é do Presidente da República (art. 84, XII, da CF) a opção discricionária de conceder ou não o perdão e fica a seu critério a extensão e os requisitos do indulto, que não é suscetível de revisão judicial, a não ser excepcionalmente, uma vez desrespeitados os limites constitucionais (e os tratados internacionais).<br>O art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 estabelece que:<br>Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.<br>Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.<br>Nesse contexto, prevalece o entendimento "de não ser possível a utilização da soma das penas unificadas para fins de obstar a concessão do indulto, nos termos do art. 11 do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, devendo, para os fins estipulados no art. 5º do referido ato normativo, ser consideradas individualmente as penas máximas em abstrato" (AgRg no HC n. 840.517/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe de 9/11/2023).<br>Ilustrativamente:<br> ..  Não há como se concluir que o limite máximo de pena em abstrato estipulado no caput do art. 5º do Decreto 11.302/2022 somente autoriza a concessão de indulto se o prazo de 5 (cinco) anos não for excedido após a soma ou unificação de penas prevista no caput do art. 11 do mesmo Decreto presidencial.<br>2. A melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que (1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício; (2) o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e (3) o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto).<br>3. Chega-se a tal interpretação levando-se, em conta, em primeiro lugar, o texto do parágrafo único do art. 5º que expressamente consigna que, "na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal".<br>4. Ademais, é de se reconhecer que, se o art. 11 quisesse estabelecer critério complementar de observância também de limite de pena máxima após a soma ou a unificação de penas, o próprio artigo 11 teria especificado expressamente esse limite ou se reportado a critério posto em outro dispositivo do Decreto, mas não o fez.<br>E, "Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" (AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Precedentes.<br>5. Por fim, a correta interpretação sistêmica a se dar às duas normas em comento exsurge, sem sombra de dúvidas, quando se lê o texto do parágrafo único do art. 11. Nele expressamente se veda a concessão de indulto a crime não impeditivo, enquanto não tiver sido cumprida a pena integral do crime impeditivo. A contrario sensu, tem-se que o apenado que tiver cometido um crime impeditivo e outro não impeditivo poderá, sim, receber o indulto.<br>Veja-se que, se não a totalidade, a grande maioria dos delitos indicados como impeditivos no art. 7º do Decreto possuem pena máxima em abstrato superior a 5 anos. Com isso em mente, se a soma das penas, por si só, constituísse um óbice à concessão do indulto, um executado que tivesse cometido furto simples ou receptação simples (cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos) em concurso com tráfico de drogas (pena de reclusão de 5 a 15 anos), jamais poderia receber o indulto se fossem somadas suas penas em abstrato ou em concreto, já que a pena mínima do tráfico já é de 5 anos e, somada à pena mínima do furto (1 ano), excederia o patamar de 5 anos. No entanto, não foi isso que o parágrafo único do art. 11 deliberou.<br>6. Situação em que a decisão agravada concedeu a ordem de ofício, para restabelecer decisão do Juízo de execução que havia concedido ao paciente o indulto de pena de art. 14 da Lei n. 10.826/2003, no qual o apenado era primário, não havendo crime impeditivo entre as execuções penais do reeducando.<br>7. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 858.256/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 27/10/2023, grifei.)<br>A soma das penas realizada até 25 de dezembro de 2022, data de publicação do Decreto n. 11.302/2022, não impede a concessão do indulto para infrações cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não ultrapasse cinco anos, desde que o apenado cumpra os demais requisitos previstos no decreto.<br>Nessa hipótese, portanto, o juízo da execução penal deve considerar separadamente a pena máxima em abstrato de cada infração penal.<br>Todavia, ainda é necessário observar que, em caso de unificação ou soma de penas de processos diversos, é imprescindível o integral cumprimento das penas dos crimes impeditivos para se permitir o indulto das reprimendas relativas aos demais delitos não impeditivos, como previsto no art. 11 do Decreto.<br>II. O caso dos autos<br>O paciente cumpre a pena de 17 anos, 1 mês e 12 dias de reclusão por crimes de tráfico de drogas, incluindo o tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006), tráfico comum (art. 33, caput) e tráfico com causa de aumento (art. 40, III).<br>A defesa requereu a concessão de indulto natalino com base no art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, exclusivamente em relação ao tráfico privilegiado. Contudo, o Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido.<br>O Tribunal a quo manteve a decisão, com os seguintes argumentos no que interessa (fls. 28-36, grifei):<br>O agravado cumpre a pena total de 17 anos, 01 mês e 12 dias de reclusão pela prática de crimes de tráfico de drogas e tráfico de drogas com pena reduzida (fls. 05/10).<br>A Defesa postulou a concessão de indulto, isoladamente somente quanto ao crime de tráfico de drogas com pena reduzida, nos termos do Decreto 11302/2022.<br>Após as manifestações das partes, o Juiz de Direito indeferiu o pleito (fls. 17/18), decisão contra a qual se insurge a defesa.<br>No presente caso, embora o artigo sétimo, inciso VI, do Decreto 11302/2022 autorize a concessão de indulto ao crime de tráfico com pena reduzida, é certo que o total da pena em abstrato, mesmo descontando a fração de redução prevista no § quarto, do artigo 33, da Lei 11343/06, ainda supera o limite de cinco anos exigido pelo artigo quinto do referido decreto presidencial.<br> .. <br>Ademais, o artigo quinto do Decreto Presidencial 11302/2022 estabelece:<br>"Artigo quinto: Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.<br>Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal."<br>Por sua vez, o artigo 11 do referido Decreto dispõe:<br>"Artigo 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no artigo 11 da Lei 7210, de 11 de julho de 1984.<br>Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o artigo sétimo, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do artigo primeiro".<br>E, ainda, o artigo sétimo estabelece:<br>"Artigo sétimo: O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:<br>I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei 8072 de 25 de julho de 1990;  .. <br>VI - tipificados no caput e no § 1º do artigo 33, exceto na hipótese prevista no § quarto do referido artigo, no artigo 34 e no artigo 36 da Lei 11343 de 23 de agosto de 2006;<br>Da leitura dos dispositivos acima, exsurge evidente que, enquanto não for resgatada integralmente a pena do delito impeditivo, não é possível conceder indulto em relação a eventual crime não impeditivo.<br>Na hipótese dos autos, em 22 de outubro de 2019 foi realizada a soma de penas para incluir condenação pelo artigo 33 "caput", da Lei de Drogas, à pena 10 anos, 01 mês e 12 dias de reclusão, bem como, logo em seguida, no dia 03 de março de 2020, novo recálculo para acrescentar mais 07 anos de reclusão, por outra condenação pelo artigo 33, "caput", com o artigo 40, "caput", inciso III, da Lei 11343/06, ou seja, em dezembro de 2022, o recorrente ainda cumpria pena pelos dois crimes impeditivos do indulto, na forma do artigo sétimo, inciso I e VI, do Decreto 11302/2022.<br> .. <br>Ademais, não estamos diante de concurso de crimes, como exige o artigo quinto, parágrafo único, do Decreto Presidencial, mas sim da hipótese de soma de penas, nos termos do artigo 11, do mesmo diploma normativo, exatamente como realizado pelo juízo a quo, razão pela qual a pena máxima em abstrato também ultrapassa o limite de cinco anos, deixando de preencher o requisito objetivo para a concessão da benesse.<br> .. <br>Aliás, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinhou a sua orientação à do Supremo Tribunal Federal, ou seja, passou a entender, também, que crime impeditivo do indulto independe se praticado em concurso de crimes ou decorrente unificação de penas, como se vê no julgamento:<br> .. <br>Logo, inafastável a conclusão do magistrado, que indeferiu o indulto.<br>Cumpre, portanto, reconhecer que o sentenciado não preencheu o requisito para a obtenção do indulto, nos termos do artigo quinto do Decreto 11302/2022, de modo que deve ser mantida a decisão recorrida.<br> .. <br>Verifico que as instâncias iniciais reconheceram que o paciente ainda cumpre pena por crimes impeditivos e que a pena máxima em abstrato do tráfico privilegiado ultrapassa 5 anos.<br>O entendimento está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, para fins de indulto, considera-se individualmente a pena máxima em abstrato de cada infração penal (art. 5º, § único), sendo ainda exigido o cumprimento integral da pena dos crimes impeditivos, conforme o art. 11, § único, do Decreto n. 11.302/2022.<br>Portanto, inexiste ilegalidade que exija a concessão da ordem de habeas corpus.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA