DECISÃO<br>PATRICK MARVILA COSTA agrava decisão que inadmitiu seu recurso especial com base no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Apelação Criminal n. 0011124-74.2021.8.08.0024.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa apontou a violação dos arts. 564, IV, do Código de Processo Penal, e 71 e 121, § 2º, III, do Código Penal.<br>Asseriu que a perda da gravação da audiência instrutória é causa de nulidade processual, pois "a preservação e disponibilização da prova devidamente documentada são essenciais para o exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como para a adequada prestação jurisdicional" (fl. 782). Destacou ter havido prejuízo à defesa, tendo em vista que nem todas as testemunhas foram reinquiridas, não há como se verificar eventuais contradições nos depoimentos, e a substituição do registro integral por transcrição indireta feita pelo Magistrado de primeiro grau não necessariamente traduz tudo o que foi dito na audiência.<br>Assentou que o crime foi cometido com multiplicidade de disparos feitos em sequência, no mesmo local, com o mesmo armamento, durante a mesma ocasião e com unidade de desígnios, pois não havia intenção de atingir as vítimas de forma individualizada, mas, sim, de praticar os atos de maneira global, impulsionado pela mesma motivação.<br>Entendeu não ser aplicável, no presente caso, a qualificadora do perigo comum, máxime porque não foi registrada nenhuma informação quanto à presença de outras pessoas e a proximidade destas com o local em que os fatos teriam sido praticados.<br>Pleiteou a declaração de nulidade da audiência instrutória ocorrida em 17/2/2022 e de todos os atos processuais a ela subsequentes. Subsidiariamente, requereu a aplicação da continuidade delitiva com o uso da fração de 1/6 para o incremento da pena, e o decote da qualificadora do perigo comum.<br>A Corte de origem inadmitiu o recurso, em razão da incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF e n. 7 do STJ, o que ensejou a interposição do presente agravo.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e pelo não conhecimento do recurso especial.<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O recurso especial, entretanto, apesar de interposto no prazo, não merece conhecimento, como se verá.<br>II. Contextualização<br>Segundo os autos, o insurgente foi condenado a 37 anos de reclusão, em regime fechado, por incursão nos arts. 121, § 2º, I, III e IV, e 121, § 2º, I, III e IV, c/c o art. 14, II, do CP. Ainda, constou da sentença o que se segue (fl. 574): "O crime de homicídio consumado e o crime de homicídio tentado acima foram cometidos em concurso formal (uma ação desdobrada em vários atos) impróprio, diante da pluralidade de desígnios decorrente da multiplicidade de dolo (art. 70, caput, parte final, CP), motivo pelo qual as penas devem ser somadas".<br>O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo.<br>Opostos embargos de declaração, a eles foi negado provimento.<br>III. Violação do art. 564, IV, do CPP - reiteração de pedido<br>Em pesquisa feita nos registros processuais desta Corte Superior, constatou-se que, contra o mesmo acórdão ora em exame, foi impetrado o HC n. 975.934/ES, no qual a defesa pleiteou a "nulidade da audiência de instrução realizada na primeira fase do procedimento especial do processo de competência do Tribunal do Júri em razão da constatação, superveniente à sentença condenatória, de extravio da mídia com a gravação audiovisual dos depoimentos prestados naquela oportunidade" (fl. 350 daqueles autos, grifei), tal qual alegado neste especial.<br>Depois de minuciosa análise da tese defensiva, a ordem foi denegada. A Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão monocrática e o processo aguarda o exame dos embargos de declaração opostos pela defesa.<br>Lembro que a jurisprudência desta Corte Superior entende que "a anterior manifestação desta Corte, em habeas corpus com idêntico objeto, torna prejudicado o julgamento do recurso especial" (AgRg no REsp 1. 765.289/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 4/4/2019).<br>Dessa forma, o especial não merece conhecimento quanto à violação legal em exame, por consubstanciar mera reiteração de pedido.<br>IV. Pleito de reconhecimento da continuidade delitiva - incidência da Súmula n. 7 do STJ<br>Consoante entendimento consolidado no STJ, para a caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva.<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam pela aplicação do concurso formal impróprio. O Tribunal estadual afastou a tese defensiva de que houve continuidade delitiva pelo seguinte (fls. 725-726):<br>Da análise do contexto fático-probatório, não restou evidenciado o liame subjetivo entre os eventos, ou seja, que o crime subsequente seja uma continuação ou mero desdobramento do primeiro crime. Ao contrário, trata-se de ações distintas, cada uma delas resultante de desígnios autônomos e sem um nexo de causalidade, sendo certo que o réu atentou, de forma individualizada e com autonomia de propósitos, contra cada uma das vítimas, de modo que não há se falar em continuidade delitiva.<br>Assim, entendo que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do STJ, que condiciona o reconhecimento do crime continuado não apenas aos requisitos objetivos previstos em lei como também à existência da unidade de desígnios no cometimento dos crimes. No caso, não há pluralidade de ações (uma vez que foi reconhecido o concurso formal) e foi constatada a existência de desígnios autônomos na prática delitiva - circunstâncias que impedem a aplicação da regra prevista no art. 71, parágrafo único, do CP.<br>Saliento não haver como concluir de forma diversa, a fim de alterar as premissas fático-probatórias firmadas pela Corte local, por incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. Nessa perspectiva:<br>Nessa perspectiva:<br> .. <br>2. Segundo a teoria mista, consagrada no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal - CP, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos - requisito subjetivo.<br>In casu, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa.<br>3. Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios dos autos e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada do processo de execução, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito. Precedentes.<br>4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 535.084/SP, Rel. Ministro Joel Ilan, Paciornik, 5ª T., DJe 25/10/2019, destaquei)<br> .. <br>1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que, para fins de reconhecimento da continuidade delitiva, o Código Penal adotou a teoria mista, segundo a qual se afigura imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos). Precedentes.<br>2. Há unidade de desígnios quando constatado um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente (HC n. 408.842/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/5/2018).<br>3. No caso dos autos, a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, rechaçou a tese de crime continuado, assentando que os ilícitos foram cometidos com desígnios autônomos.<br>4. O acórdão impugnado não destoa da orientação consolidada nesta Corte, na medida em que aderiu a teoria mista. Ir além disso, a fim de avaliar o acerto ou não da conclusão de que os delitos foram cometidos com desígnios autônomos, exigiria o reexame dos elementos de fato e prova, providência vedada na via especial (Súmula 7/STJ).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.238.412/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 19/9/2018, grifei)<br>V. Pedido de decote da qualificadora do perigo comum - incidência da Súmula n. 7 do STJ<br>A decisão tomada pelos jurados, ainda que não seja a mais justa ou a mais harmônica com a jurisprudência dominante, é soberana, conforme disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF/1988.<br>Tal princípio somente pode ser mitigado quando os jurados proferem decisum teratológico, em manifesta contrariedade às provas colacionadas nos autos, casos em que o veredito deve ser anulado pela instância revisora e o réu submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri.<br>Conclui-se, portanto, que, nessa hipótese de insurgência - decisão manifestamente contrária à prova dos autos -, ao órgão recursal se permite, apenas, a realização de um juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelo Conselho de Sentença.<br>Somente se admite a cassação do veredito se flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo. Caso contrário, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados, no exercício da sua soberana função constitucional, como ocorreu na espécie.<br>Na hipótese, os jurados reconheceram a incidência da qualificadora prevista no art. 121, § 2º, III, do CP, ao responderem positivamente ao seguinte quesito: "A prática do crime resultou em perigo comum, uma vez que os disparos de arma de fogo foram efetuados nas proximidades de uma lagoa onde havia muitas pessoas, inclusive crianças  (fl. 560, grifei).<br>Ao decidir a respeito da alegação defensiva de que o veredito popular haveria contrariado as provas dos autos, o colegiado local concluiu que a decisão do Júri encontrou lastro no caderno probatório.<br>Para tanto, asseverou que "o delito fora cometido em plena luz do dia (15h), em um local frequentado por famílias com crianças, expondo a perigo comum, além das próprias vítimas, um número indeterminado de pessoas que estavam na Lagoa Mulembá durante os disparos de arma de fogo" (fl. 725, destaquei).<br>Assim, constatado que o colegiado estadual verificou haver provas nos autos a darem respaldo à conclusão dos jurados, concluir de forma diversa demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório do feito, conduta inviável em recurso especial.<br>Nesse contexto, adota-se a compreensão de que:<br>É inviável o pleito defensivo de exclusão de qualificadoras, haja vista que "demonstrado, de forma fundamentada, com base em elementos colhidos na instrução probatória, as razões pelas quais o recorrente foi condenado pelo delito de homicídio na forma qualificada, não se afigura possível a exclusão da qualificadora, sob pena de afronta à soberania do Tribunal do Júri. Destarte, o pleito de afastamento da qualificadora demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via. Firme a jurisprudência do STJ no sentido de que há "soberania dos veredictos no Tribunal do Júri, motivo pelo qual não pode o Tribunal de Justiça, em sede de recurso de apelação, modificar a opção feita pelos jurados, retirando as qualificadoras reconhecidas e redimensionando a pena aplicada"" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.936.948/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.269.818/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, destaquei.)<br>A propósito, mutatis mutandis:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE MOTIVO FÚTIL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DAS PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE. SOBERANIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Demonstrado, de forma fundamentada, com base em elementos colhidos na instrução probatória, as razões pelas quais o recorrente foi condenado pelo delito de homicídio na forma qualificada, não se afigura possível a exclusão da qualificadora, sob pena de afronta à soberania do Tribunal do Júri. Destarte, o pleito de afastamento da qualificadora demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via.<br>2. Firme a jurisprudência do STJ no sentido de que há "soberania dos veredictos no Tribunal do Júri, motivo pelo qual não pode o Tribunal de Justiça, em sede de recurso de apelação, modificar a opção feita pelos jurados, retirando as qualificadoras reconhecidas e redimensionando a pena aplicada" (HC 229.847/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/8/2014).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.936.948/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRETENSÃO DE IMPRONÚNCIA. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES. PRETENSÃO RECURSAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tem respaldo nas disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte Superior.<br>Precedentes.<br>2. As pretensões recursais, de que não haveria indícios mínimos da autoria delitiva e das qualificadoras do motivo torpe e do emprego de meio que resultou em perigo comum para embasar a pronúncia, demandariam imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso no âmbito do recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.203.624/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 9/4/2018.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. 1) VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. 2) AGRAVANTE DECORRENTE DA QUALIFICADORA DO PERIGO COMUM. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3) AUSÊNCIA DE ERRO OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA APLICADA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade.<br>1.1. No caso dos autos, as instâncias ordinárias destacaram, ainda que sucintamente, elementos concretos para a valoração negativa da culpabilidade, pois, além da gravidade concreta da conduta criminosa praticada num ambiente festivo, a vítima sequer mantinha relacionamento social com o autor.<br>2. Esta Corte tem entendido que "em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta" (AgRg no REsp 1822454/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/9/2019).<br>2.1. No caso dos autos, as instâncias ordinárias destacam fundamentação concreta para agravar a pena do recorrente, ressaltando que o denunciado utilizou uma espingarda cartucheira empregando munição de múltiplos balins de pequena circunferência com potencial de atingir várias pessoas simultaneamente, razão pela qual o acórdão não merece reparos.<br>3. Inexistente erro ou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena aplicada, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias encontra óbice no Enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis:<br>"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.842.007/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021.)<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA