DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Cleide dos Santos Silva e Flodenice Sá dos Santos Santana, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal.<br>Na origem, mandado de segurança preventivo impetrado contra ato do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, visando à convocação e nomeação para o cargo de Auxiliar de Odontologia, sob alegação de preterição por contratações temporárias e surgimento de novas vagas por aposentadorias (fls. 1-13).<br>O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia denegou a segurança.<br>O referido acórdão foi assim ementado, in verbis:<br>DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Mandado de segurança impetrado por candidatas aprovadas fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, visando à nomeação para cargo público estadual. O Estado da Bahia impugna o pedido de gratuidade de justiça e suscita preliminar de inadequação da via eleita, alegando necessidade de dilação probatória.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão:<br>(i) verificar a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatas aprovadas fora do número de vagas previstas no edital; e<br>(ii) analisar se a contratação temporária de servidores caracteriza preterição arbitrária e imotivada apta a justificar a nomeação das impetrantes.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O pedido de gratuidade de justiça deve ser deferido, pois inexiste nos autos qualquer elemento que afaste a presunção de hipossuficiência prevista no art. 99, § 3º, do CPC. O Estado da Bahia não demonstrou a capacidade financeira das impetrantes para suportar os custos do processo.<br>4. A preliminar de inadequação da via eleita deve ser afastada, pois a necessidade de dilação probatória se confunde com o mérito da impetração.<br>5. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral estabelece que a mera abertura de novo concurso ou o surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame anterior não geram automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.<br>6. As impetrantes foram aprovadas fora das vagas previstas no edital, classificadas na 8ª e 12ª posições para cadastro de reserva, e não comprovaram, mediante prova pré-constituída, qualquer preterição na nomeação ou desvio na contratação de servidores temporários que justificasse sua convocação.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição arbitrária e imotivada nem implica automaticamente o surgimento de vagas para nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.<br>8. A mera expectativa de direito à nomeação não se converte em direito subjetivo quando inexiste prova inequívoca de preterição ou de necessidade manifesta de nomeação por parte da Administração Pública.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Segurança denegada.<br>Tese de julgamento:<br>1. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.<br>2. A contratação de servidores temporários, por si só, não configura preterição automática nem gera direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC/2015, art. 99, § 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Tema 784 da RG, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 15.04.2016; STJ, AgInt no RMS nº 72.330/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 21.10.2024; STJ, AgInt no RMS nº 70.913/PI, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j. 23.09.2024 (fls. 255-265).<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>Nas razões de recurso ordinário, sustenta que, embora aprovadas em 8º e 12º lugares para Auxiliar de Odontologia, houve contínua contratação precária e irregular de terceirizados para funções inerentes ao cargo, sem demonstração dos requisitos constitucionais de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que configuraria preterição e convolaria a mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.<br>Sustenta ofensa ao(s) art(s). 37, IX, da Constituição Federal, ao afirmar que não foram observados os requisitos de: previsão legal dos casos excepcionais; prazo predeterminado; necessidade temporária; interesse público excepcional; e indispensabilidade da contratação, sendo vedada a contratação para serviços ordinários permanentes.<br>Argumenta que a contratação temporária, embora admitida pela Constituição, somente é válida nas hipóteses excepcionais; no caso concreto, a ausência de excepcionalidade somada à existência de concurso válido e candidatos aprovados comprova a preterição, reforçada por Termo de Ajustamento de Conduta firmado no âmbito do mesmo certame, que não alcançou o cargo das recorrentes.<br>Requer o provimento do recurso para reconhecer o direito líquido e certo e conceder a segurança, com imediata convocação para o cargo de Auxiliar de Odontologia.<br>Contrarrazões apresentadas (fls. 311-319).<br>O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e provimento do recurso ordinário, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República, Brasilino Pereira dos Santos, assim ementado, in verbis:<br>RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUXILIAR DE ODONTOLOGIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA. RECORRENTES APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL (8o e 12o LUGARES). DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS AO INVÉS DA NOMEAÇÃO DOS APROVADOS NO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER NO SENTIDO DO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.<br>É o relatório. Decido.<br>O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC."<br>É cediço que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.<br>Nesse sentido:<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA OMISSÃO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA EM NOMEAR O IMPETRANTE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br>I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.<br>II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, no qual o impetrante objetiva nomeação e posse no cargo de Analista Judiciário - Oficial de Justiça.<br>III. Tal como se consignou na decisão agravada, é incontroverso que a parte agravante fora aprovada fora do número de vagas e não restou comprovada, cabalmente, nos autos a ocorrência de alguma preterição ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendia nomeação. Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).<br>IV. Quanto à alegação de preterição do candidato pela "nomeação de oficial de justiça ad doc", a supostamente alcançar a classificação do impetrante, são elementos somente trazidos por "documentos novos", juntados aos autos após a manifestação ministerial, sem qualquer observância ao devido contraditório, procedendo-se a uma dilação probatória absolutamente indevida em mandado de segurança. Conforme pacificada jurisprudência do STJ, "a ação mandamental impõe a comprovação do direito invocado mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada posterior de documentos" (STJ, AgInt no MS 18.528/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/02/2018). No mesmo sentido: AgInt no MS 24.961/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/07/2019; AgInt no REsp 1.813.199/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/10/2023.<br>V. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.)<br>ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.<br>2. Na linha da Suprema Corte, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)<br>Ademais, a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.<br>São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.<br>Na hipótese em tela, apesar das contratações temporárias, não há, nos autos, comprovação da irregularidade das referidas contratações, da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração em preencher as supostas vagas, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.<br>Ademais, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória e o inequívoco interesse, o que não se admite nesta via mandamental.<br>Nesse sentido:<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Jane Cláudia da Silva contra a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte com o objetivo de assegurar-lhe o direito à nomeação para o cargo de Professora de Física, na forma do Edital 001/2015 - SEARH - SEEC/RN, para a 1ª DIREC, uma vez que aprovada em 94º lugar.<br>2. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca, pela parte impetrante, de direito líquido e certo, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória nessa célere via. Para a comprovação do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.<br>3. Conforme consignado na decisão monocrática, a insurgente alega que, mesmo fora do número de vagas determinado em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, já que parte dos cargos foi preenchida por meio de contratos temporários, o que comprovaria a existência de vacância que legitimaria sua nomeação.<br>4. Como também constatado anteriormente, a Corte a quo foi expressa quanto à ausência de preterição arbitrária ou imotivada e concluiu pela inexistência de direito líquido e certo no caso em tela. Assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, comprovação de direito líquido e certo.<br>5. Ademais, "tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória e o inequívoco interesse, o que não se admite nesta via mandamental" (AgInt no RMS 61.544/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6.3.2020).<br>6. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 70.906/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA