DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do recorrido pela prática do crime previsto no art. 33, caput, na forma do § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O recorrido foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e multa de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa (fls. 191-197).<br>O recorrente apelou buscando o reconhecimento dos maus antecedentes do recorrido com a consequente exasperação das penas, afastamento do privilégio e agravamento do regime carcerário (fls. 222-234).<br>O Tribunal de Justiça local, por unanimidade, negou provimento ao recurso ministerial, entendendo que as condenações anteriores do recorrido, com trânsito em julgado posterior aos fatos em apuração, não configurariam maus antecedentes, mantendo a pena e o regime fixados na sentença (fls. 274-283).<br>O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, alegando divergência jurisprudencial, sustentando que o acórdão recorrido divergiu do entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao não considerar como maus antecedentes as condenações por fatos anteriores, ainda que com trânsito em julgado posterior ao crime em tela (fls. 288-305).<br>O recurso foi admitido na origem (fls. 316-317).<br>O Ministério Público Federal emitiu parecer opinando pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 326-332).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia se restringe ao reconhecimento dos maus antecedentes do recorrido em razão de duas condenações definitivas por fatos anteriores ao crime apurado nestes autos, com trânsito em julgado posterior ao novo delito.<br>Nas razões do recurso especial, o Ministério Público pleiteia o reconhecimento dos maus antecedentes do recorrido, com a consequente exasperação da pena-base, o afastamento do tráfico privilegiado ou a redução da fração da minorante, e agravamento do regime inicial de cumprimento de pena.<br>Colaciono os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para manter inalterada a dosimetria da pena e negar provimento ao recurso ministerial (fls. 279-280):<br>" ..  Prima facie, verifica-se pelas certidões criminais de fls. 33/35 e 171/172, que o apelado possui duas condenações pretéritas por crime de tráfico de drogas, transitadas em julgado em momento posterior aos fatos em apreço, a saber: (i) autos nº. 1502058-90.8.26.0196, fato ocorrido em 15/12/2022, trânsito para defesa em 18/04/2024; (ii) autos nº. 1503051-36.2023.8.26.0196, fato ocorrido em 30/05/2023, transitado em julgado para defesa em 06/02/2024.<br>Considerando que os fatos sub judice ocorreram em 04/02/2024, inviável a consideração de tais condenações como maus antecedentes, tendo agido com acerto o magistrado sentenciante ao determinar as basilares nos mínimos legais, pois ausentes circunstancias judiciais negativa, a teor do artigo 59, do Código Penal.<br>Sobre esse aspecto, em observância ao novo posicionamento adotado por Tribunal Superior, é certo que tal entendimento, além de nitidamente prejudicial ao réu, não encontra respaldo em nenhum dispositivo legal, sendo fruto de interpretação ampliativa desfavorável que, evidentemente, não se coaduna com o preceituado pelos princípios da reserva legal e da presunção de inocência, destoando, inclusive, da Súmula 444 do STJ, a qual determina ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.  .. ".<br>Entretanto, a despeito das razões do acórdão recorrido, este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que condenações por fatos anteriores ao crime em exame, com trânsito em julgado posterior, podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (AgRg no AREsp n. 2.675.425/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025).<br>No mesmo sentido:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br> .. <br>3. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de considerar como maus antecedentes, para fins de exasperação da pena-base, a condenação por crime anterior transitada em julgado posteriormente ao fato processado nesta ação penal.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência consolidada admite a utilização como maus antecedentes de condenação definitiva posterior por prática de crime anterior ao delito examinado.<br>5. A manutenção dos maus antecedentes impede a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devido à existência de circunstância judicial desfavorável.<br> .. "<br>(AgRg no REsp n. 2.116.501/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES PENAIS POR FATOS ANTERIORES, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A existência de condenações penais por fatos anteriores podem ser empregadas na avaliação negativa dos maus antecedentes, ainda que o trânsito em julgado das condenações ocorra em momento posterior.<br>2. Ante a presença dos maus antecedentes, revela-se idônea a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena final imposta não seja superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.269.757/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023).<br>Deste modo, concluo que o acórdão recorrido dissentiu do entendimento firmado por esta Corte, motivo pelo qual o recurso especial deve ser provido para considerar como maus antecedentes as condenações anteriores ao crime a que o recorrido foi condenado.<br>A pena, consequentemente, deve ser recalculada.<br>A sentença condenatória fixou a dosimetria com base nos seguintes fundamentos (fl. 196):<br>" ..  Seguindo as diretrizes traçadas no artigo 59 do Código Penal, à míngua de circunstâncias judicias negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber: 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Não há agravantes ou atenuantes. É o caso de se aplicar a redução de pena de que cuida o parágrafo 4o, do artigo 33, do referido Diploma Legal, uma vez que o réu é tecnicamente primário, inexistindo elementos robustos de que tenha se dedicado à associações criminosas. Dito isso, fixo sua pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa  .. ".<br>O Tribunal local negou provimento ao recurso ministerial acrescentando o seguinte (fls. 282-283):<br>" ..  Desse modo, haja vista a inexistência de elementos que atestem ser as circunstâncias judiciais desfavoráveis, as reprimendas do apelado ficam mantidas no patamar mínimo legal, totalizando 5 anos de reclusão e 500 dias multa.<br>Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.<br>Na terceira fase, além de comprovada a primariedade e os bons antecedentes, inexistem nos autos elementos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, tampouco integração à organização criminosa, motivos pelos quais o réu foi beneficiado com o redutor à fração máxima de dois terços, tornando suas penas definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, não havendo modificações a serem feitas.  .. ".<br>Deste modo, considerando a presença da circunstância "maus antecedentes", majoro a pena-base em 1/6, totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Não havendo agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada.<br>Na terceira fase, levando em conta que está ausente um dos requisitos para a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Nesse contexto, destaco que, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica a réu com maus antecedentes (AgRg no HC n. 1.008.275/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025).<br>Recordo ainda que esta Corte registra precedentes no sentido de que:<br>" ..  tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025).<br>Por fim, tendo sido alterada a quantidade da pena aplicada, impõe-se alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>A este respeito, colaciono os seguintes julgados desta Quinta Turma:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br> .. <br>5. Não há configuração de bis in idem na consideração dos maus antecedentes na primeira e terceira fases da dosimetria da pena.<br>6. O regime inicial fechado é mantido devido aos maus antecedentes, mesmo com pena inferior a 8 anos.<br> .. "<br>(AgRg no REsp n. 2.117.149/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025).<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>6. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais, por si só, autoriza a manutenção do regime fechado, conforme art. 33 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A imposição do regime inicial fechado é justificada pela análise desfavorável das circunstâncias judiciais e de elementos objetivos do delito, mesmo quando a pena é inferior a 8 anos e o réu é primário. 2. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade."<br> .. "<br>(AgRg no HC n. 1.003.480/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025).<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>VI - De mais a mais, verifico ser inaplicável a minorante do tráfico, uma vez que o paciente possui maus antecedentes, elemento apto a justificar o afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demonstra sua dedicação às atividades criminosas.<br>VII - Por fim, "o regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 844.573/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, DJe de 16/11/2023).<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 865.231/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024 ).<br>Ante o exposto, nos termos do art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para considerar como maus antecedentes as condenações anteriores ao crime a que o recorrido foi condenado e, conseguintemente, fixar a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA