DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ELTON JOSÉ BOLPETTI DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1509910-74.2020.8.26.0228).<br>Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, ante a apreensão de 212,6g (duzentos e doze gramas e seis decigramas) de maconha; 20g (vinte gramas) de cocaína; 6,9g (seis gramas e nove decigramas) de crack e 1l (um litro) de lança-perfume.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem manteve incólume a sentença condenatória, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 389):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR nulidade de provas afastada - Autoria e materialidade dos delitos comprovadas. Conjunto probatório suficiente para manter a condenação. PENAS BASE acima dos patamares legais, variedade das drogas - Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06- Regime prisional adequado. RECURSO DESPROVIDO.<br>Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 429/431).<br>Irresignada, a defesa interpõe recurso especial, apontando ofensa ao art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, sob o argumento de nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar desprovido de mandado judicial, de consentimento válido do morador ou de fundadas razões prévias e aptas a legitimar a diligência.<br>Acrescenta que houve violação aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, alegando desproporcionalidade do aumento da pena-base, inidoneidade da negativação da personalidade por suposta mentira em interrogatório e inadequação de considerar o "lucro fácil" como motivo desfavorável.<br>Requer, ao final, a declaração da ilicitude apontada. Subsidiariamente, busca a revisão da dosimetria para afastar as circunstâncias judiciais consideradas negativas.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 542/545).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, não há como conhecer do apelo nobre pela alínea "c".<br>Com efeito, verifica-se que a aventada divergência jurisprudencial não foi demonstrada nos termos exigidos pela legislação processual de regência. A mera transcrição de ementas não serve à comprovação do dissídio, sendo necessário o cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e paradigma, com a efetiva confirmação da similitude dos casos confrontados.<br>A propósito:<br>REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E NULIDADE DO ATO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF.<br> .. <br>DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO NOS TERMOS ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73 E DO ART. 255 DO RISTJ. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. O conhecimento do recurso especial interposto pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a demonstração do dissídio jurisprudencial, de acordo com os requisitos do art. 541, parágrafo único, do CPC/73 e do art. 255 do RISTJ.<br>2. Na espécie, deixou o recorrente de realizar o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, evidenciando que foram adotadas soluções diversas em litígios semelhantes, sendo insuficiente a mera transcrição das ementas dos julgados apontados como paradigma.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 729.869/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 7/11/2016.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO DE TRECHOS DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS E PARADIGMA. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMVIABILIDADE. AGENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. O conhecimento do recurso especial pela divergência exige a transcrição dos trechos dos acórdãos impugnado e paradigma, evidenciando-se, de forma clara e objetiva, o suposto dissídio jurisprudencial. Diante disso, não é bastante, à realização do cotejo analítico, a simples transcrição de ementas ou votos - como ocorreu na espécie -, pois insuficiente para demonstrar a similitude fática entre o acórdão recorrido e o considerado mais adequado ou "padrão" (arts. 541, parágrafo único, do CPC e 1.029, § 1º, do NCPC).<br> .. <br>6. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (AgInt no REsp n. 1.475.151/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016.)<br>No mais, observa-se que o Tribunal de origem, ao analisar ao recurso de apelação da defesa, afastou a alegação de nulidade e concluiu pela suficiência do acervo probatório para manter a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, nos seguintes termos (e-STJ fls. 390/392, grifei):<br>Afasto a preliminar.<br>A alegação de que houve invasão ao domicílio por parte dos policiais não se presta a salvaguardar condutas ilícitas e os agentes atuaram de acordo com orientação do Supremo Tribunal Federal, visto que constataram que o apelante estaria guardando drogas em sua residência e tais circunstâncias de ocorrência de flagrante delito está devidamente justificada a entrada dos policiais ao imóvel sem mandado judicial.<br>Ressalto que o crime de tráfico de drogas tem natureza permanente, ou seja, a qualquer hora do dia devem os policiais proceder atos necessários para coibi-lo a fim de combater flagrante delito e decorre justa causa para ingresso no domicílio.<br> .. <br>Realmente, os policiais militares Vinicius e Gildásio prestaram depoimentos, uníssonos e coesos.<br>Disseram que estavam em patrulhamento a uma viela e viram o réu a pé, parado, na frente de uma motocicleta. Ao avistar os policiais, saiu correndo e se escondeu em uma casa. Foram atrás e foram atendidos pela sua avó, que autorizou o ingresso no imóvel. Realizando buscas, foram localizadas, em suas roupas, cerca de mil reais e também alguns papéis amassados, que eram contabilidade de drogas; no baú da motocicleta encontrou uma garrafa de lança-perfume, porções de maconha e crack. Os policiais afirmaram que a motocicleta não estava em nome do réu. Esclareceram ainda que o apelante negou a prática delitiva, dizendo que nada lhe pertencia. Porém, a senhora informou que a motocicleta era dele, bem como o quarto que ele se encontrava era dele também.<br>Como visto, os policiais foram uníssonos em afirmar que tiveram a entrada no imóvel franqueada pela avó do réu.<br>Não bastasse isso, a declaração da apontada nulidade em nada aproveitaria à defesa, porquanto consta dos autos que "a apreensão das drogas não ocorreu dentro da residência, mas sim na rua, na motocicleta" (e-STJ fls. 257).<br>Tem-se, portanto, que, para infirmar as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo fático-probatório dos autos, seria imprescindível o profundo revolvimento do caderno processual existente, o que se revela incompatível com o que dispõe a Súmula n. 7 desta Corte Superior.<br>De outro norte, busca a revisão da dosimetria para afastar as circunstâncias judiciais consideradas negativas.<br>Entretanto, sem razão a defesa.<br>Sobre o tema, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais nesta instância extraordinária, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame da matéria probatória dos autos.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, com os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 394/396, grifei):<br>Na primeira fase da individualização da pena, em observância ao artigo 59, do Código Penal, foram observadas circunstâncias desabonadoras em face do réu, mantenho fixada acima do patamar legal, nos moldes do art. 42 da Lei Antidrogas, além das circunstâncias do delito e da grande quantidade de drogas comercializada (crack), guardadas em baú na motocicleta; sem modificações nas demais etapas, ficando, em definitivo o total de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, à míngua de modificadoras.<br> .. <br>E realmente não era caso de se aplicar a causa de diminuição, prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em razão da dedicação do réu à atividade criminosa do tráfico e as circunstâncias do presente caso revelam importante envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico.<br> .. <br>O regime inicial fechado estabelecido na origem, deve ser preservado, dada a gravidade concreta do crime, evidenciada pela natureza do entorpecente apreendido (crack de alto poder alucinógeno e viciante), a demonstrar, no mínimo, que faz da vida criminosa uma forma de auferir lucros ilícitos e justifica, a meu ver, a imposição do regime prisional mais rigoroso.<br>No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei e, no caso, o aumento está devidamente justificado, porquanto evidenciado maior desvalor da conduta do réu.<br>A respeito, colaciono o seguinte julgado desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Juízo sentenciante, atado à discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Nos autos em exame, considerando a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, que constituem elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da reprimenda, mostra-se suficiente o aumento na pena-base realizado pela Corte de origem.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.482.217/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.)<br>Portanto, não vislumbro, no procedimento adotado pelo Tribunal de origem, ofensa à legislação federal apta a ensejar a revisão do aumento operado na primeira etapa da dosimetria por esta instância extraordinária.<br>Digno de nota que, em consulta aos registros eletrônicos deste Tribunal, constato que o acórdão impugnado já foi submetido à apreciação desta Corte no HC n. 959.499/SP, de minha relatoria, mediante o qual a defesa pleiteou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Na oportunidade, concedi a ordem de ofício para reconhecer o benefício na fração de 2/3 (dois terços) e estabelecer o regime inicial semiaberto, em decisão decisão disponibilizada no DJe em 21/11/2024, na qual ficou consignado o seguinte:<br>No caso dos autos, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos.<br>O Tribunal de origem manteve o indeferimento da benesse do tráfico privilegiado, o qual foi denegado pela sentença sob os seguintes fundamentos (e-STJ fl. 38):<br>Não incide a causa de diminuição prevista pelo parágrafo 4º ao artigo 33, concebida para adequação da pena a conduta apenas eventual e de pequeno vulto, não sendo esse o caso dos autos.<br>O réu guardava no baú de sua motocicleta número significativo de porções de drogas variadas, evidenciadas pelas circunstâncias do evento que estava a ponto de ir distribui-las, o que é típico de atuação em tráfico organizado, sendo clara, ademais, a dedicação do réu à atividade ilícita, desde que fez afirmações falsas de ocupação profissional e ainda apresentou declarações falsas de trabalho.<br>Não fez prova adequada de dedicação a ocupação lícita e de desenvolvimento de vida regrada e ordeira, ausente comprovação, que lhe cabia, de bons antecedentes (cuja presença não decorre apenas da ausência de maus antecedentes e demanda prova positiva a cargo da defesa), sendo sua conduta incompatível com a benesse legal.<br>Ainda, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.<br>Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:  .. <br>No REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu-se que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Entendeu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria.<br>As instâncias ordinárias não observaram tais preceitos, pois utilizaram a quantidade de droga para afastar a benesse referenciada.<br>Ainda, o fato de o paciente não comprovar atividade remunerada configura argumento genérico e não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas, de modo que não se presta ao indeferimento da benesse.<br>Assim, faz jus ele à minorante no patamar máximo, visto que a quantidade de entorpecente apreendido é inidônea à modulação da causa de diminuição da pena.<br>Fixadas essas balizas, passo à dosimetria da pena relativa ao delito de tráfico de drogas.<br>Mantido o cálculo dosimétrico até a terceira fase, pela aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.43/2006, em 2/3, torno a reprimenda definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão, em virtude da ausência de outras causas modificativas da pena.<br>Quanto ao regime inicial, estabeleço o semiaberto, nos moldes determinados pelo art. 33, § 2º, do Código Penal, tendo em vista a existência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum de pena.<br>Ant e o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA