DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MATHEUS HENRIQUE PALMEIRO LEITE contra acórdão assim ementado (fl . 282):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO - PLEITO DE RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENAS - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - LAPSO TEMPORAL EXIGIDO PARA RÉU REINCIDENTE EM CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA - ÍNDICE DE 20%, PREVISTO NO INCISO II DO ART. 112, DA LEP ADEQUADO - RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS QUE DEVE PREVALECER - RECURSO DESPROVIDO.<br>Nas razões do presente recurso, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, o recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 112, I, da Lei de Execução Penal ao negar a retificação do cálculo de pena.<br>Sustentou que o percentual de 16% deveria ser aplicado, pois, no que se refere ao crime comum, o recorrente é primário, "tendo em vista que o mesmo praticou delito hediondo (crime de tráfico) após o trânsito em julgado da primeira sentença (crime comum), razão pela qual foi considerada sua reincidência na elaboração do cálculo da progressão" (fl. 294).<br>Por isso, requer o provimento do recurso para reformar o acórdão e aplicar o percentual de 16% para progressão de regime no que se refere ao crime comum.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 306-310.<br>A decisão de admissibilidade do recurso especial, proferida pela Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, admitiu o recurso especial, afirmando que a matéria legal controvertida foi expressamente analisada pelo acórdão recorrido, atendendo ao pressuposto do prequestionamento, sem incidência de óbices processuais (fls. 313-314).<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não conhecimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 323):<br>RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E CRIME HEDIONDO (TRÁFICO). PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO ART. 112, I, DA LEP, PARA O CRIME COMUM. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA QUE IRRADIA SEUS EFEITOS A TODOS OS DELITOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% PREVISTO NO ART. 112, II, DA LEP. PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL E, CASO CONHECIDO, PELO NÃO PROVIMENTO<br>É o relatório.<br>A irresignação merece acolhida.<br>Com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo, cujos lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal, cujo teor é o seguinte:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:<br>a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;<br>b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou<br>c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, consignando, para tanto, que (fls. 283-285):<br>Importa considerar, de início, que a inovação legislativa promovida pela Lei 13.964/19, o Pacote Anticrime, alterou substancialmente a redação do art. 112, da LEP, bem como revogou expressamente o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, buscando fixar diferentes lapsos temporais para a progressão de regime prisional, observadas diversas situações e condições pessoais dos sentenciados.<br>No caso em análise, questiona-se a aplicação do inciso II do art. 112, da LEP, com consideração do índice de 20% (vinte por cento) de cumprimento da pena do crime de tráfico privilegiado, para fins de concessão de progressão de regime, em razão da condição pessoal do sentenciado, que é reincidente.<br>Há que se anotar, nesse sentido, a finalidade da concretização do princípio da individualização das penas, para fins de concessão dos benefícios da execução criminal.<br>Importa considerar, a propósito que, para efetiva concretização da individualização da pena do sentenciado, em sede de execução, devem ser consideradas as condições pessoais e a natureza dos delitos para concessão dos benefícios.<br>Importa ressaltar, ainda, que tal análise, observado o princípio reitor da execução, qual seja, o in dubio pro societate, e a efetiva terapêutica penal, deve ser estendida a todos os delitos.<br> .. <br>Como se vê, de rigor, a manutenção da r. decisão agravada que homologou o cálculo de penas do sentenciado, nos moldes referidos.<br>Dos trechos do acórdão acima colacionados, verifica-se que as instâncias ordinárias exigiram que o recorrente cumprisse 20% da pena relativa ao crime comum para obtenção da progressão de regime prisional, em razão de ele ostentar a condição de reincidente. Entretanto, consoante se extrai dos autos, o recorrente possui uma condenação por tráfico privilegiado, delito comum, e outra por tráfico, delito equiparado a hediondo, sendo ele, portanto, reincidente genérico. Diante da ausência de previsão específica, pelo uso da analogia in bonam partem, impõe-se a aplicação de percentual equivalente ao que é previsto para o primário.<br>Nesse contexto, constata-se que o entendimento a que chegaram as instâncias ordinárias contraria a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a qual, diante da omissão legislativa, firmou o entendimento de que, "consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações, o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz, a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados" (AgRg no REsp n. 2.020.475/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023, grifei).<br>A propósito:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.<br>2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.<br>3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.<br>4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.<br>5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.<br>(REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 31/5/2021, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. EXECUÇÃO PENAL. FRAÇÕES DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO PACOTE ANTICRIME (LEI 13.964/2019). RETROATIVIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS EXECUTADAS DE MESMA NATUREZA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS COMPARADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há similitude fático-jurídica entre os julgados comparados no tocante ao estabelecimento das frações de cumprimento de pena necessárias para progressão de regime se, no acórdão recorrido, tais frações foram estabelecidas tendo em conta a condição de reincidente genérico do apenado e o fato de que cumpre pena por delito equiparado a hediondo e crime comum, enquanto que, no acórdão apontado como paradigma, a escolha das frações refletiu a condição do apenado de reincidente específico em delito hediondo ou equiparado.<br>2. A partir do julgamento do REsp n. 2.026.837/SC, a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte passou a se alinhar ao entendimento da Sexta Turma no sentido de que não há combinação de leis em virtude da aplicação retroativa das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime no art. 112 da Lei de Execução Penal apenas em relação aos delitos hediondos, mantida a aplicação das frações de progressão de regime vigentes à época do cometimento dos delitos comuns.<br>Nessa linha, os embargos de divergência que pretendem a prevalência de compreensão diversa incidem no óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado".<br>3. Ademais, a jurisprudência desta Corte tem entendido que, mesmo levando-se em conta a característica da reincidência como condição pessoal do executado, diante das recentes alterações legislativas, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, o reflexo da reincidência sobre o conjunto dos delitos pelos quais o executado cumpre pena deve levar em conta a existência de delitos da mesma natureza. Incidência do óbice do verbete sumular n. 168 da Súmula do STJ.<br>Precedentes: AgRg no HC n. 785.099/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023; AgRg no REsp n. 2.020.475/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 772.522/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023; AgRg no HC n. 766.551/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022; HC n. 654.870/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 30/9/2022.<br>4. Situação em que o acórdão embargado, reconhecendo a inexistência de combinação de leis em virtude da aplicação retroativa da Lei 13.964/2019 apenas ao delito equiparado a hediondo, manteve a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) para o crime de tráfico de drogas, em relação ao qual o apenado foi considerado reincidente genérico, e de 1/6 (um sexto) para os delitos comuns (art. 12 e art. 14, ambos da Lei 10.826/03), todos cometidos antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime.<br>5. Embargos de divergência indeferidos liminarmente.<br>6. Agravo regimental do Ministério Público estadual desprovido.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.282.609/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 30/4/2024, grifei.)<br>Assim, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, no que tange ao crime comum, deve ser aplicado ao recorrente o percentual de 16% da pena, tal como exigido no art. 112, I, da Lei de Execução Penal.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar a retificação do cálculo de penas nos termos acima previstos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA