DECISÃO<br>KARIM YOUSIF KAMAL MOUSTAFA EL NASHAR interpõe agravo em recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal nos autos da apelação criminal n. 1004217-88.2017.8.26.0191.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em grau de apelação, à pena de 5 anos e 10 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, acrescida de 35 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 96, I e V, da Lei n. 8.666/1993.<br>A decisão agravada apontou como óbices à admissibilidade do recurso especial as Súmulas n. 7, 182 e 518 do STJ.<br>O agravante requer o conhecimento do agravo e o subsequente processamento e provimento do recurso especial para ser absolvido ou ter a pena redimensionada.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 4.953-4.969).<br>Decido.<br>O agravo impugnou adequadamente todos os óbices da decisão de inadmissibilidade, devendo ser conhecido. Passo à análise do recurso especial.<br>O caso envolve a acusação de fraude em uma série de procedimentos licitatórios para a aquisição de extintores de incêndio no município de Ferraz de Vasconcelos/SP e o agravante era, à época dos fatos, o Secretário de Assuntos Jurídicos do município.<br>A sua participação específica, segundo a acusação e a condenação, foi a de ratificar um parecer jurídico, elaborado pela então secretária adjunta MÁRCIA SOARES DE SOUZA, que atestou a legalidade e recomendou o prosseguimento do procedimento licitatório nº 10.777/2014. Este certame, que culminou na contratação de uma empresa, foi considerado fraudulento por conter diversas irregularidades, como o uso de cotações de preços falsas, direcionamento para um único licitante e superfaturamento dos valores contratados.<br>I. Incompetência da Justiça Estadual (Súmula n. 208 do STJ)<br>O recorrente alega a incompetência da Justiça Estadual, sob o argumento de que a licitação foi custeada com verbas federais (QSE), sujeitas à fiscalização de órgão da União, o que atrairia a competência da Justiça Federal.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no entanto, concluiu, com base no acervo probatório, que os valores já haviam sido integrados ao patrimônio municipal. Consta no acórdão (fl. 4.141, destaquei):<br>Primeiramente, não vinga a alegação de incompetência da Justiça Estadual, pois os certames licitatórios objeto da controvérsia destes autos se concretizaram pelo pagamento de valores provenientes de verbas municipais e a partir de fontes de recursos do Município, há muito já incorporadas as citadas verbas federais ao patrimônio municipal porque diretamente transferidas via QESE (fl. 38 do apenso), nem havendo mais a necessidade de alguma prestação de contas a órgãos de controle da União.<br>Esta a construção da jurisprudência (HC nº 445.325/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 31.10.2018; AgReg no CC n. 145.372/RS, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 25.5.2016), incidindo mesmo na hipótese a orientação da Súmula 209 do e. STJ, a ressaltar que "compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal".<br>Nem se olvidando de resto que, nas exceções de incompetência manejadas pela Defesa de Eriton (0001602-40.2020.8.26.0191 e 0000713-86.2020.8.26.0191, v. autos em apenso), a matéria foi já decidida com trânsito em julgado (fls. 40/41 do apenso), restando evidentemente preclusa a matéria e afastada assim a arguição.<br>Para desconstituir tal premissa fática, seria indispensável o reexame de fatos e provas, notadamente dos documentos que atestam a natureza e a forma de transferência dos recursos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é firme:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA, FRAUDES À LICITAÇÃO, PECULATOS, UTILIZAÇÃO INDEVIDA, EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO, DE SERVIÇO PÚBLICO E LAVAGEM DE DINHEIRO MAJORADA. DESVIO DE VERBAS ORIUNDAS DO FNDE INCORPORADAS AO ORÇAMENTO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES. SÚMULA N.º 209/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O julgado impugnado está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.<br>2. Com efeito, "nem todo numerário entregue aos Estados e Municípios, pela União, por meio do FNDE, conduz ao inequívoco interesse direto na sua correta aplicação, de maneira a atrair a competência da Justiça Federal. Em caso de malversação dos recursos, há de se observar, por exemplo, a sua origem e até mesmo, em consectário lógico simples, a qual erário deveram ser restituídos os valores desviados. Inteligência das Súmulas n. 208 e 209 desta Corte Superior." (HC 445.325/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31 /10/2018.)<br>3. Na verdade, alega-se a inconsistência dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias pois, ao contrário do que reconhecido, não há dúvidas de que os delitos imputados também possuem como objeto recursos sujeitos à prestação de contas perante órgãos federais, de modo a atrair a aplicação das Súmulas n. 208 e n. 122 desta Corte Superior, Dessa forma, afastar a competência da Justiça Estadual demanda dilação probatória para verificar a não incorporação das verbas ao patrimônio municipal, o que é vedado na via eleita.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 161.633/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023, destaquei)<br>II. Cerceamento de defesa (art. 402 do CPP)<br>Sustenta o recorrente a nulidade do feito por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de diligências na fase do art. 402 do CPP.<br>A Corte de origem, soberana na análise dos fatos, entendeu que o indeferimento foi devidamente fundamentado, ressaltando a intempestividade do pedido e a ausência de pertinência da prova requerida, consignando que (fl. 4.147, destaquei):<br>Também não vingam as alegações dos recorrentes sobre nulidade que resultasse do indeferimento da produção de provas, pois, ao denegar o pedido de oitiva de testemunha feito pelos corréus Karim e Márcia, o MM. Juiz ressaltou a sua intempestividade, observando ainda ser despicienda a requisição de ofícios no caso concreto (fls. 2570/2573).<br>Ora, sendo o julgador o destinatário da prova, como ressabido, a ele competia aferir a pertinência e a necessidade da dilação probatória (CPP, art. 400, § 1º), além de indeferir diligências consideradas como irrelevantes ou protelatórias.<br>Nessa linha, a pacificada jurisprudência (AgRg no RHC nº 141.513/SP, rel. Min. João Otávio Noronha, j. em 14.9.2021; AgRg nos ED no AREsp nº 1.366.958/PE, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 4.6.2019; AgRg no RHC nº 114.752/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 20.11.2019), por isso que fica rejeitada também esta preliminar.<br>Aferir se a prova era, de fato, imprescindível para o deslinde da causa, ou se o indeferimento foi arbitrário, demandaria uma reanálise aprofundada do contexto probatório e da marcha processual, o que também encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>III. Atipicidade da conduta e a ausência de dolo (arts. 96 da Lei n. 8.666/1993; 2º, §3º, da Lei n. 8.906/1994; e ss18, parágrafo único, do CP)<br>O recorrente defende a atipicidade de sua conduta, alegando ter agido no exercício regular da advocacia pública, ao emitir um parecer de caráter meramente opinativo, sem que houvesse prova de dolo ou conluio para fraudar a licitação.<br>O Tribunal a quo, no entanto, após examinar as provas dos autos, concluiu de forma diversa. Afirmou que (fl. 4.159):<br>O parecer em comento não decorreu de mera atuação profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a convalidação das ilegalidades perpetradas pelos corréus, lícita assim a responsabilização, no caso concreto, daquele advogado que redige pareceres legitimando procedimentos licitatórios evidentemente fraudados, a vislumbrar-se o dolo, como bem decidiu o MM. Juiz.<br>Havendo decisões nesse sentido (AgRg no HC nº 425.315/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares Fonseca, j. em 15.3.2018), inclusive nesta e. Câmara Criminal (Apel. nº 0000808-60.2016.8.26.0352, rel. Reinaldo Cintra, j. em 28.7.2021).<br>A Corte assentou que os pareceristas não poderiam desconsiderar os "erros evidentes, o direcionamento do certame com a nítida limitação do caráter competitivo, bem como o superfaturamento como indicativos inegáveis de fraude, que não poderiam ser desconsiderados pelos pareceristas na sua atividade, revelando-se fundada a acusação e tudo se comprovando sob o contraditório (fl. 4.158).<br>A desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, para acolher a tese de ausência de dolo e atipicidade da conduta, exigiria, inegavelmente, um novo e aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:<br> .. <br>Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.<br>4. Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.979.813/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022, grifei.)<br>IV. Dosimetria da pena (art. 59 do CP)<br>Por fim, a defesa se insurge contra a dosimetria da pena, alegando que a pena-base foi exasperada com base em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal.<br>O acórdão recorrido manteve a exasperação da pena-base por entender que houve "motivação bastante, referindo o MM Juiz à culpabilidade exacerbada dos réus e às consequências do fato" (fl. 4.161). A revisão desse entendimento, para aferir se a culpabilidade e as consequências do crime extrapolaram, de fato, a normalidade do tipo penal, demandaria reavaliar as circunstâncias concretas do delito, o que é vedado pelo mesmo óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>Assim, por todos os ângulos, a pretensão recursal esbarra na necessidade de reexame fático-probatório.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA