DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ALEXANDRE RUBIO ROSO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDO DO SUL - Rese n. 70025954934.<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática artigo 121, caput, combinado com o artigo 18, inciso I, última parte (assumiu o risco - dolo eventual) e artigo 71, todos do Código Penal.<br>O juízo processante impronunciou o paciente (e-STJ, fls. 68-79).<br>O Ministério Público apresentou recurso em sentido estrito, tendo o Tribunal de origem lhe dado provimento para pronunciar o paciente como incurso nas sanções do artigo 121, caput, combinado com o artigo 18, inciso I, última parte (assumiu o risco - dolo eventual) e artigo 71, todos do Código Penal, nos termos do acórdão de fls. 29-46 (e-STJ).<br>O julgado encontra-se assim ementado:<br>"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JÚRI. IMPRONÚNCIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA UM JUÍZO DE PRONÚNCIA.<br>Preliminar arguida pelo recorrido, de não- conhecimento do recurso, em face da extemporaneidade das razões. A apresentação de razões extemporaneamente configura mera irregularidade, não afetando o conhecimento do recurso interposto no prazo legal. Precedentes jurisprudenciais. Preliminar rejeitada. Comprovada a existência dos fatos e havendo indícios da autoria, decorrentes da prova documental e oral produzidas no feito, a submissão do acusado a julgamento pelo Tribunal Popular é medida que se impõe. Está perfeitamente indicado que as mortes aqui noticiadas são resultado das intervenções cirúrgicas do réu, que assumiu o risco de matar os pacientes. Sentença reformada, para pronunciar o réu como incurso nas sanções do artigo 121, caput, combinado com o artigo 18, inciso I, última parte (assumiu o risco - dolo eventual) e artigo 71, todos do Código Penal. Inteligência do artigo 413 do Código de Processo Penal. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO."<br>Neste writ, o impetrante aduz que o acórdão que reformou a impronúncia está causando grave constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, uma vez que não há justa causa para determinar o julgamento pelo Tribunal do Júri (e-STJ, fl. 5).<br>Sustenta que não há substrato probatório mínimo para as circunstâncias informativas do dolo típico descritas na peça acusatória, e que o paciente possui qualificação e títulos para a realização dos procedimentos, o hospital dispunha de estrutura adequada e houve acompanhamento pré e pós-operatório das vítimas por equipe multidisciplinar (e-STJ, fls. 13-17).<br>Pondera que inexistem elementos concretos a indicar o nexo de causalidade entre a conduta do médico e o resultado morte dos pacientes.<br>Afirma que o ato coator incorreu em excesso de linguagem ao afirmar categoricamente que "está perfeitamente indicado que as mortes aqui noticiadas são resultado das intervenções cirúrgicas do réu, que assumiu o risco de matar os pacientes" (e-STJ, fl. 24).<br>No mérito, a defesa requer a concessão da ordem de habeas corpus para anular o acórdão que reformou a sentença de impronúncia e restabelecer a decisão de primeiro grau que impronunciou o paciente, por ausência de indícios suficientes de autoria quanto ao dolo eventual e ausência de justa causa para a submissão de julgamento perante o Tribunal do Júri (e-STJ, fl. 27). Subsidiariamente, requer a declaração da nulidade do ato coator por excesso de linguagem na pronúncia, determinando que seja proferida nos estritos termos do artigo 413 do CPP.<br>Requer a concessão da ordem, liminarmente, para que seja determinada a suspensão da ação penal originária até o julgamento do presente writ e, no mérito, pleiteia a anulação do acórdão para restabelecer a impronúncia do paciente.<br>A liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 3501-3502).<br>Prestadas as informações (e-STJ, fls. 3507-3518), o Ministério Público Federa opina pela concessão da ordem de ofício (e-STJ, fls. 3522-3529).<br>Pleito de reconsideração da liminar para determinar a suspensão do julgamento do Tribunal do Júri designado para 5/11/25 (e-STJ, fls. 3532-3534).<br>Memoriais apresentados às fls. 3542-3546 (e-STJ).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Da análise do autos, entende-se que razão assiste à defesa.<br>Consoante relatado, o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos tipificados no do artigo 121, caput, combinado com o artigo 18, inciso I, última parte (cinco vezes) e artigo 71, todos do Código Penal.<br>Conforme previsto no art. 18, I, do CP, diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. São elementos do dolo, a consciência da realização dos elementos do tipo, do resultado e do nexo causal e a vontade - elemento volitivo de realizar o fato.<br>Assim, "no dolo eventual, por sua vez, o agente possui, de igual modo, a previsão do resultado que sua conduta poderá ocasionar, não deseja que aconteça algo desastroso, mas, ao não deixar de realizar sua conduta, assume o risco de produzir o resultado, não se importando, caso ele ocorra" (REsp n. 1.350.098/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 10/12/2014).<br>Dessa forma, "para a caracterização do dolo eventual, não se exige uma vontade inquestionável do agente, tal qual no dolo direto: bastam a anuência e a ratificação subjetivas, situadas na esfera volitiva. Em singela lição, Luiz Vicente Cernicchiaro obtemperou: "O agente tem previsão do resultado, todavia, sem o desejar, a ele é indiferente, arrostando, sem a cautela devida, a ocorrência do evento" (RHC n. 6.368/SP, 6ª T., DJ 22/9/1997, grifei)" ((REsp n. 1.790.039/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 2/8/2019).<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA. HOMICÍDIO. ATENDIMENTO ODONTOLÓGICO. EXTRAÇÃO DE DENTES. COMORBIDADES. DEVERES DE CUIDADOS. ÓBITO POR EDEMA PULMONAR. PEDIDO DE READEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA. EMENDATIO LIBELLI. EXCEPCIONALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. DOLO EVENTUAL VERSUS CULPA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO VOLITIVO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.<br>1. A análise do elemento subjetivo que animou a conduta descrita na denúncia, a princípio, depende de análise verticalizada do conjunto probatório, providência que não se coaduna com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.<br>2. Além disso, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, é possível ao magistrado atribuir definição jurídica diversa da apresentada pela acusação desde que não haja acréscimo ou modificação nos fatos narrados na denúncia. A emendatio libelli, entretanto, não é admitida em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto quando a subsunção típica inadequada causar prejuízos evidentes ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do procedimento adequado ou quando o excesso acusatório restringir benefícios penais. Precedentes do STJ.<br>3. Neste caso, a partir da narrativa contida na denúncia, não é possível extrair dados que permitam concluir a indiferença da recorrente com relação à morte da vítima. Não há nada nos autos que permita concluir que a recorrente aceitou o resultado, o que é imprescindível para configurar o dolo eventual.<br>4. Por outro lado, a denúncia permite vislumbrar a ocorrência, em tese, de crime culposo, considerando que a recorrente parece não ter tomado todas as precauções necessárias para impedir o resultado danoso, agindo de forma negligente.<br>5. Em situação análoga, decidiu a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:<br>A doutrina penal brasileira instrui que o dolo, ainda que eventual, conquanto constitua elemento subjetivo do tipo, deve ser compreendido sob dois aspectos: o cognitivo, que traduz o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, e o volitivo, configurado pela vontade de realizar a conduta típica.<br>Se o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, conclui-se que a denúncia limitou-se a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade).<br>A análise cuidadosa da denúncia finaliza o posicionamento de que não há descrição do elemento volitivo consistente em assumir o risco do resultado, em aceitar, a qualquer custo, o resultado, o que é imprescindível para a configuração do dolo eventual.<br>Em obediência aos estreitos limites da via eleita, vislumbra-se a submissão do paciente a flagrante constrangimento ilegal decorrente da imputação de crime hediondo praticado com dolo eventual decorre da comparação entre a narrativa ministerial e a classificação jurídica dela extraída, que revela não estar configurado o elemento volitivo do dolo.<br>Afastado elemento subjetivo dolo, resta concluir que o paciente pode ter provocado o resultado culposamente.<br>O tipo penal culposo, além de outros elementos, pressupõe a violação de um dever objetivo de cuidado e que o agente tenha a previsibilidade objetiva do resultado, a possibilidade de conhecimento do resultado, o conhecimento potencial que não é suficiente ao tipo doloso.<br>Considerando que a descrição da denúncia não é hábil a configurar o dolo eventual, o paciente, em tese, deu causa ao resultado por negligência.<br>Caberá à instrução criminal dirimir eventuais dúvidas acerca dos elementos do tipo culposo, como, por exemplo, a previsibilidade objetiva do resultado.<br>Precedentes desta Corte no sentido de que é possível alterar a classificação jurídica de crime em sede de habeas corpus e de recurso especial, desde que comprovada, e livre de dúvida, flagrante ilegalidade.<br>Deve ser denegada a ordem, por impropriedade do writ para o imediato trancamento da ação penal instaurada contra o paciente, reconhecendo-se, de ofício, a incompetência do Tribunal do Júri para processar e julgar o referido processo criminal, eis que não configurado crime doloso contra a vida, cassando-se o acórdão recorrido e determinando-se a remessa dos autos a uma das varas criminais da Comarca de São Paulo.<br>Ordem denegada, concedendo-se, porém, habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Relator. (HC 44.782/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 1/2/2006, p. 577).<br>6. Recurso ordinário provido para reconhecer a incompetência do Tribunal do Júri para o processamento e julgamento da ação penal movida em desfavor da recorrente, cuja conduta deve ser desclassificada para a modalidade culposa, nos termos acima expostos.<br>(RHC n. 126.003/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)<br>RECURSOS ESPECIAIS. MÉDICO DENUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE. CIRURGIA BARIÁTRICA. MORTE DA PACIENTE. SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. SÚM. 7 DO STJ. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JÚRI. INOCORRÊNCIA.<br>1. A decisão que desclassifica o delito doloso contra a vida, modificando a competência do juízo natural do Júri, somente deverá ser proferida em caso certeza jurídica, sob pena de ofensa à soberania dos veredictos e à competência constitucional do júri para apreciar os crimes dolosos contra a vida.<br>2. Concluindo, as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, pela inexistência de animus necandi na conduta apurada (art. 18, I, parte final, do CP), chegar a entendimento diverso para pronunciar o acusado, implicaria exame aprofundado de provas, inviável em recurso especial, a teor da Súm. 7 do STJ.<br>3. Não há elementos probatórios suficientes da ciência pelo recorrido de que sua suposta omissão fosse lesar ou colocar em risco a vida da vítima, assim permanecendo indiferente a esta possibilidade e daí assumindo o risco de sua realização (art. 13, §2º, "b" e "c", do CP).<br>4. A inexistência do dolo de ataque ao bem jurídico vida, dando causa à desclassificação do delito, não caracteriza usurpação de competência do Conselho de Sentença, nem contrariedade ao art. 413 do CPP.<br>5. Recursos especiais improvidos.<br>(REsp n. 1.350.098/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 10/12/2014.)<br>E para a aferição da vontade do agente, tarefa que não é fácil, deve o julgador inferi-la através da análide dos elementos e circunstâncias que permeiam os fatos.<br>Segunda a denúncia, o risco do resultado morte (dolo eventual) foi criado e assumido pelo acusado, nos seguintes termos:<br>"O denunciado promoveu na vítima a cirurgia de gastroplastia, pois portadora de obesidade mórbida, sendo, porém, previamente sabedor da impossibilidade administrativa e técnica de realizar o procedimento cirúrgico, já que não é detentor do título de especialização específico exigido para o exercício desta operação, além do Hospital São José, de Dois Irmãos, tampouco o Hospital Centenário, de São Leopoldo, não estarem cadastrados como centro de referência em cirurgia bariátrica junto Ministério da Saúde para a realização de cirurgia desta natureza e, por fim, pelo estabelecimento de saúde não estar dotado das equipes cirúrgica e multiprofissional exigidas para a efetivação dos procedimentos médico-cirúrgicos - necessários ao atendimento seguro do paciente, ante e pós-operatórios, tudo conforme condiciona e obriga a Portaria nº 628/GM, de 26 de abril de 2001, do Ministério da Saúde (documento de fls. 75/90, do inquérito policial).<br>Para tanto, com o fim de esquivar-se da fiscalização administrativa, que o impedia, por força de lei, de realização de cirurgias de gastroplastia naquele estabelecimento de saúde - não previamente credenciado -, o denunciado promovia a baixa hospitalar dos pacientes com justificativa de internação diversa da que deveria constar (outra patologia), porém submetia as vítimas às operações de obesidade mórbida - realizou nove cirurgias dando causa a cinco mortes -, inclusive orientando para que as baixas ocorressem nas quartas- feiras, dia em que atuava no plantão no Hospital Centenário, assim facilitando o encaminhamento dos pacientes aos procedimentos vedados para aquele estabelecimento de saúde.<br>O denunciado, mesmo sendo sabedor de que a cirurgia era complexa e de reconhecido alto risco ao paciente, cônscio de que não era detentor da habilitação técnica específica exigida pelo Ministério da Saúde para promoção daquele procedimento e, ainda, ciente de que o Hospital Centenário não estava credenciado e não possuía responsável técnico e equipes cirúrgica e multiprofissional aptas, na forma da lei, para a realização da operação na vítima, assumiu o risco de matar a paciente, consentindo, admitindo e comportando-se indiferente e com desprezo em relação à ocorrência do resultado morte, absolutamente previsível nas circunstâncias.<br>No período compreendido entre o mês de novembro do ano de 2001 e o mês de junho do ano de 2003, o denunciado Alexandre Rubio Roso, promovendo de forma  continuada várias cirurgias de gastroplastia, sempre nas mesmas circunstâncias e maneira de execução já descritas, deu causa à morte de cinco pacientes (Jurema Nunes da Silva, Ilse Marli Araújo, Sérgio Faria, Daniele Maria Khel e Inês Gina Bonatto)" (e-STJ, fls. 48-67).<br>O Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso em sentido estrito, entendeu que:<br>" Referente à autoria, é indiscutível o fato de o réu ter realizado cirurgias nas vítimas, a fim de ensejar a redução de peso. Disse que as intervenções cirúrgicas realizadas nas datas e locais apontados na denúncia consistiram nas modalidades de gastroenteroanastomose e enteroenteroanastomose, que diferem da gastroplastia por ser esta "uma simples redução do volume do estômago. Alegou: "A gastroenteroanastomose é uma ligação feita entre o estômago e o intestino delgado do paciente, de forma a reduzir o armazenamento do alimento no estômago, que a enteroenteroanastomose é uma ligação entre duas partes do mesmo intestino delgado, que possibilita que o alimento fique armazenado por menos tempo no próprio intestino delgado, o que, com a diminuição do espaço de absorção, levaria a efeito a perda de peso". E as operações realizadas nas vítimas, todas com quadro de obesidade mórbida e necessidade de intervenção cirúrgica, não requerem equipamento especial, sendo que todas elas foram submetidas a cirurgia pelo SUS, com exceção da vítima Jurema, que arcou com as despesas. Consta no termo de interrogatório "que o interrogando não conhecia o teor da Portaria 628/GM, de 26 de abril de 2001, do Ministério da Saúde, mas tinha conhecimento de sua existência. Que as vítimas foram acompanhadas por equipe multidisciplinar no pré e pós-operatório". O réu negou tenham as vítimas falecido em razão dos procedimentos por ele realizados (fls. 1.038/1.044).<br>Outrossim, há que ponderar que os hospitais onde se realizaram as referidas intervenções cirúrgicas não estavam credenciados pelo SUS nos termos da portaria nº 628/GM, de 26 de abril de 2001, a qual trata da realização, quando tecnicamente indicado, do procedimento cirúrgico para tratamento da obesidade mórbida (fls. 97/112).<br>Nesse sentido, os ofícios das fls. 95/96 e 114, respectivamente, do Diretor-Geral Administrativo Fundação Hospital Centenário e da Diretora do Hospital São José. Consta textualmente no Ofício nº 291/2003 que "a Fundação Hospital Centenário, não possui habilitação ou credenciamento junto ao SUS, para realização de cirurgia de obesidade mórbida" (fl. 95). E no Ofício nº 045/2004-03-24 "que este hospital não está credenciado para fazer cirurgias de obesidade mórbida; em decorrência, nenhuma cirurgia foi realizada sob este procedimento" (fl. 114).<br>Importa anotar a existência de indícios de que outros procedimentos eram registrados, fazendo com que as contas hospitalares dos pacientes não fossem glosadas pelo SUS. E os diagnósticos eram de obesidade acentuada e/ou mórbida (fls. 132, 137, 138, 144, 155, 160, 163, 165, 176).<br>Referente aos procedimentos, a testemunha Juarez Cardoso Galiego, técnico em faturamento do Hospital Centenário, disse que todas as contas que são faturadas no hospital passam pela sua empresa. Alegou que as contas das vítimas passaram por ele, pelo faturamento, e de que foram apresentadas como sendo de outro procedimento, porque o hospital não era credenciado para cirurgia de obesidade mórbida, o que ocasionaria a rejeição da conta pelo SUS. A testemunha declarou, ainda, que no caso do Hospital Centenário, o nosocômio não tinha condições de se habilitar em conformidade com a Portaria nº 628 (fls. 1.293/1.298).<br>Já a testemunha João Delmar, quando inquirida, declarou que o Hospital Centenário tinha condições estruturais e de pessoal para realizar cirurgias bariátricas. Mas confirmou que não possui habilitação ou credenciamento junto ao SUS para cirurgia de obesidade mórbida nos termos da referida portaria (fls. 1.282/1.291).<br>A testemunha Rosani Dresch Pereira, copeira no Hospital Centenário, confirmou ter realizado a cirurgia para redução de estômago, cujo procedimento não ensejou custos à paciente, atendida e acompanhada pelo acusado. Disse: "A minha primeira consulta foi no INSS, depois o Dr. Alexandre Roso me acompanhou no consultório dele sem nenhum custo, nunca paguei nada, tanto é que eu continuo tendo assessoramento sem custo nenhum". Também alegou não ter recebido acompanhamento clínico de outro profissional (fls. 1.305/1.308). E a testemunha Ângela Maria Cunha da Silva alegou ter sido acompanhada por nutricionista no período em que esteve hospitalizada. Que foi submetida a uma redução do estômago "pelo SUS" (fls. 1.309/1.316).<br>A respeito das condições dos hospitais, sob o ponto de vista estrutural, físico, de equipamentos, ou funcional, responsável técnico e corpo clínico e de enfermagem para o atendimento específico dos pacientes submetidos à cirurgia decorrente da obesidade então diagnosticada, refiro as declarações das testemunhas Laureci da Silva Pires (fls. 1.230/1.240) e Maria Regina Faria (fls. 1.245/1.254).<br>A testemunha Laureci (funcionária do Hospital Centenário) disse acreditar que o hospital não tinha condições de realizar esse tipo de cirurgia e que não havia uma equipe composta por vários profissionais para atender aqueles casos específicos de cirurgia. Que pacientes internados para serem submetidos a uma cirurgia bariátrica, o que era efetivamente realizado, eram baixados sob outro procedimento.<br>Maria Regina, esposa de uma das vítimas, relata irregularidades pré e pós-operatórias que teriam dado causa ao óbito; que seu esposo sequer foi avisado de que a cirurgia era de risco; que a vítima conversou uma vez com o Dr. Alexandre, e não fez bateria de exames antes da cirurgia. Tinham conhecimento de que a cirurgia a ser feita era para "redução do estômago". Declarou que o sofrimento começou desde que a vítima saiu do bloco e foi para o leito, tendo permanecido trinta dias internado no Hospital Centenário. Questionada, a testemunha referiu que, segundo o Dr. Alexandre, houve uma complicação respiratória, mas disse desconhecer se algum pneumologista atendeu a vítima dentro do bloco cirúrgico, porque durante os trinta dias de hospitalização não houve esse tipo de atendimento.<br>Assim, consoante o parecer escrito do Dr. Procurador de Justiça (fls. 1.709/1.710), "a questão controvertida, pois, está em definir, a partir do contexto probatório produzido na instrução processual, se as mortes são conseqüências da conduta do réu e, em caso positivo, se assumiu o risco de produzi-las, como sustenta o Ministério Público". Conclui no sentido de que "a partir das provas produzidas, está perfeitamente indicado que as mortes aqui noticiadas são resultado das intervenções cirúrgicas do réu".<br>Nos termos do parecer ministerial:<br>Da mesma forma, quem faz uma cirurgia que reclama tantos cuidados, como é a bariátrica, sem observá-los, no mínimo, assume o risco de matar o paciente. Ainda que, do contexto probatório, uma dúvida houvesse sobre isso, a hipótese seria de pronúncia, em razão do princípio in dubio pro societate. Nesse sentido, aponta o entendimento desse Sodalício, in verbis:(..).<br>Com efeito, são bastantes os elementos probatórios para, nessa fase do processo, entender-se que o recorrido agiu com plena representação das possíveis consequências dos procedimentos pelos quais as vítimas foram por ele submetidas, com os meios e modos empregados para a realização das condutas, consentindo nos resultados de morte dos pacientes Jurema Nunes da Silva, Ilse Marli Araújo, Sérgio Faria, Daniele Maria Khel e Inês Gina Bonatto.<br>Ademais, cabe ao Conselho de Sentença, após exame acurado dos fatos, decidir pela absolvição ou condenação.<br>Diante do exposto, conheço do recurso estrito e dou provimento ao recurso ministerial, a fim de reformar a sentença, para, forte no artigo 413 do Código de Processo Penal, pronunciar o recorrido como incurso nas sanções do artigo 121, caput, combinado com o artigo 18, inciso I, última parte (assumiu o risco - dolo eventual) e artigo 71, todos do Código Penal, submetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Júri" (e-STJ, fls. 29-46).<br>De outro lado, o juízo processante assim fundamentou a impronúncia do paciente:<br>"No que refere à autoria, o acusado não nega que operacionalizou as intervenções médicas que, segundo a peça acusatória, seriam a causa direta ou remota da morte das vítimas.<br>Reporta, em seu interrogatório (fls. 1038/1044), que efetivamente realizou as operações cirúrgicas, conhecidas pelos nomes de gastroenteroanastomose e entereroenteroanastomose, diversamente, em todos os ofendidos, nos dias e hospitais apontados na denúncia, ressalvando, contudo, que possuía habilitação para realizar tais procedimentos médicos, pois é especialista em cirurgia geral e gástrica, sendo que as entidades hospitalares utilizadas por si estavam aptas a sediar as intervenções, pois tinham corpo médico e equipamento adequado para tanto.<br>Pois bem, ao cabo da análise da prova conduzida aos autos há que se concluir pela improcedência da acusação.<br>Ocorre que a pretensão ministerial tem por fundamento fático as seguintes imputações, assim resumidas nas suas alegações finais (fls. 1552/1582): a) "ausência de título de especialização específico exigido pelo Ministério da Saúde para a realização de dessa natureza" - bariátrica (grifo no original, o reparo do signatário); b) "os hospitais que o réu elegeu para a realização das cirurgias não estavam cadastrados como centro de referência para a realização dessa modalidade de cirurgia" (grifo no original); e; c) os estabelecimentos de saúde que recepcionaram os pacientes não estavam dotados das equipes cirúrgica e multiprofissional exigidas pelo Ministério da Saúde para a efetivação dos procedimentos médico-cirúrgicos necessários ao atendimento seguro do paciente, ante e pós-operatório (grifo também no original).<br>E, para respaldar o pleito acusatório, esgrima com o teor da Portaria 628/GM, de 26 de abril de 2001, do Ministério da Saúde, cuja cópia, com anexos, veio aos autos com a denúncia, pois instruiu o inquérito policial (fls. 76/111).<br>Ora, tal portaria, e aí reside a questão cuja solução é a única necessária para enfrentar a pretensão punitiva do Estado, tem por escopo, como especificado em seus considerandos, "regulamentar a ampliação da oferta de serviços na área de gastroplastia" - como o próprio ato administrativo nomina o tratamento para a obesidade mórbida - "e de criar mecanismos que facilitem o acesso dos portadores de obesidade mórbida, quando tecnicamente indicado, à realização do procedimento cirúrgico para tratamento" junto ao Sistema Único de Saúde. Em nenhum momento cogita, como pretende o digníssimo Agente Ministerial, avaliar e definir a qualidade de hospitais ou exigir qualificação de cirurgiões onde se farão e que realizarão, respectivamente, as intervenções médicas para o combate da obesidade mórbida, tampouco condicionar o ato cirúrgico à existência de uma equipe multidisciplinar.<br>E é o próprio art. 1º da referida portaria que, nesta senda, assim preceitua: "Aprovar, na forma do Anexo I desta Portaria, o Protocolo de Indicação de Tratamento Cirúrgico da Obesidade Mórbida. - Gastroplastia, no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS".<br>Título de especialização específico, portanto, existência de entidade hospitalar centro de referência e formação de equipes cirúrgica e multiprofissional são exigências do Ministério da Saúde para que se autorize a realização de cirurgias bariátricas pelo SUS, não exigências legais, que deveriam emanar do Conselho Federal de Medicina, se assim fosse a hipótese, como adiante se verá, para a realização de qualquer cirurgia bariátrica. Tanto que, e também posteriormente ficará demonstrado, em outras entidades hospitalares, cujos referidos requisitos não são objeto de protocolo com o SUS, se realizam cirurgias para o combate da obesidade mórbida, através de convênios ou no que se chama de modalidade particular.<br>Logo, se a internação das vítimas se fez pelo SUS, como admitido pelo próprio acusado em seu interrogatório, em hospital não credenciado, estar-se-ia diante de uma possível irregularidade administrativa ou, até, de um possível ilícito penal, mas que, de maneira alguma, é doloso, ainda que na forma indireta, contra a vida.<br>Elucidativo, neste sentido, o depoimento de Antônio Carlos Lopes (fls. 1.454/1.455), Secretário Executivo da Comissão Nacional de Residência Médica e Diretor do Departamento de Residência da Secretaria de Educação Superior do Ministério de Educação e Cultura - MEC. Relatou que a pedido do Gabinete do Ministro, firmou o documento de fl. 1.403, onde esclarece que a cirurgia bariátrica, que consiste na redução do estômago dos pacientes portadores de obesidade mórbida, não é especialidade médica, podendo ser praticada por cirurgiões gerais e do aparelho digestivo. Disse, ainda, que no Brasil não há um programa de residência médica em cirurgia bariátrica e, inclusive, esta não constitui área de especialização ou sub-especialização, sendo que o MEC não reconhece a Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e o Colégio Brasileiro de Cirurgia Digestiva.<br>Também as declarações de Jorge Laszió Ruttkay Pereira (fls. 1.516/1.525), cirurgião digestivo e presidente do capítulo do Estado do Rio Grande do Sul da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica. Perguntado em juízo se o Hospital Centenário de São Leopoldo possuía autorização para sediar as cirurgias a que foram submetidas as vítimas, respondeu que o termo autorização não é correto nesse contexto, pois o que existe é um credenciamento ou cadastramento junto ao Ministério da Saúde para que alguns hospitais possam realizar cirurgia de obesidade pelo SUS. Definiu que a cirurgia bariátrica é uma área de atuação da medicina, assim como, por exemplo, a cirurgia vascular, sendo que a gastroplastia, a gastroenteroanastomose e a enteroanastomose são nomes técnicos de procedimentos em cirurgia digestiva utilizados para a cirurgia da obesidade mórbida e também para outros tipos de cirurgia do trato digestivo. Afirmou, depois, que inúmeros hospitais privados, no Brasil inteiro, inclusive no Rio Grande do Sul, realizam cirurgias de obesidade sem que tenham sido credenciados pelo Ministério da Saúde, porque não realizam procedimentos pelo SUS, sendo que ao Conselho Federal de Medicina cabe a normatização da cirurgia bariátrica, e a ela, não às normas de credenciamento do Ministério da Saúde, todos os hospitais, públicos ou privados, estão submetidos. Referiu que o acusado é membro associado da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica, e que não existe título de especialista em cirurgia de obesidade, sendo os mais indicados para realizar tal intervenção o cirurgião geral e o cirurgião digestivo, estes sim, reconhecidos como especialistas pelo Conselho Federal de Medicina. De toda a sorte, reportou ao fim, qualquer cidadão diplomado em medicina e inscrito no ConspHio Regional de Medicina está apto a realizar qualquer cirurgia, embora a recomendação é a de que se especialize.<br>Importa sublinhar, igualmente, o depoimento de Gilberto Barrichelo (fls. 1.479/1.481), diretor do Grupo Hospitalar Conceição, e que foi substituto do Secretário do Estado da Saúde de 1999 a 2003. Segundo se extrai de suas declarações, muitos hospitais no Estado do Rio Grande do Sul sediavam cirurgias para correção da obesidade mórbida sem ter o credenciamento do Ministério da Saúde, embora reunissem condições operacionais e corpo técnico qualificado para tal. Ocorre que somente o hospital da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, até o ano de 2004, estava credenciado para este tipo de intervenção pelo SUS, enquanto a obesidade mórbida é um grave problema de saúde pública no Estado, com alto índice de mortalidade. Então, por não ter o Estado condições de credenciar os diversos hospitais por questões administrativas e financeiras, em caso de necessidade, reconhecidas inclusive por decisões do Poder Judiciário, se procedia à intervenção cirúrgica para o combate à obesidade mórbida em entidades hospitalares não credenciadas junto ao Ministério da Saúde. E como a cirurgia bariátrica tem diversos procedimentos utilizáveis, cerca de cinco, e que podem ser cobrados do SUS, se registrava a intervenção em nome de um deles. Somente após as portarias do Ministério da Saúde é que estes diversos procedimentos cederam ao nome de cirurgia bariátrica, em código próprio, para fins de ressarcimento pelo SUS, quando se tratar de intervenção para a obesidade mórbida.<br>A corroborar tais depoimentos, de resto, os documentos de fls. l.173/1.176 e 1.177, dando conta a própria Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica que, a uma, cirurgia bariátrica é uma técnica cirúrgica e não uma especialidade médica, e, a duas, que os médicos habilitados a realizar essa espécie de intervenção são os especialistas em cirurgia geral ou cirurgia do aparelho digestivo, especialidades estas, sim, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, e, o Ministério da Saúde que a gastroenteroanastomose e a enteroanastomose são procedimentos contemplados na tabela de procedimentos do SUS.<br>Também as peças de fls. 78 e. 1.087, certificados emitido pela Universidade de Caxias do Sul e Conselho Federal de Medicina, respectivamente, pelos quais se comprova que o acusado é médico, com especialização em cirurgia geral, e que sequer foi objeto de impugnação por parte do Órgão do Ministério Público.<br>Não se pode desconsiderar, é verdade, os inúmeros outros depoimentos e documentos trazidos à baila no processado, que para evitar tautologia estéril deixo de referir discriminadamente. Apenas anoto, no particular, que apontam, em síntese, sobre as qualidades do acusado como médico e cirurgião. Por vezes referendando sua conduta, por outras a pondo sob dúvida. Ou, então, sobre as condições estruturais dos hospitais que foram cirurgias descritas na denúncia, para todo e qualquer procedimento médico.<br>Nenhum deles entretanto dá qualquer substrato probatório às "circunstâncias informativas do dolo típico" (fl. 1.564) descritas na peça acusatória - amiúde observância da Portaria nº 628/GM do Ministério da Saúde, sequer para o objetivo de levar à dúvida, que nesta fase processual milita em favor da sociedade.<br>Em resumo, não se extrai, por seus fundamentos fáticos, a existência de delito em razão dos episódios descritos na denúncia. E na ausência de conduta típica, a impronúncia do acusado se impõe, porque não se mostra admissível o encaminhamento das imputações ao conhecimento e julgamento pelo Tribunal do Júri.<br>Outra sorte poderia lograr o Ministério Público se anotasse em desfavor do réu proceder específico em relação a cada uma das vítimas, distinguindo o nexo de causalidade com suas mortes, de forma a informar a existência de prática ilícita. Mas esta não é a história dos autos.<br>Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia e, assim, IMPRONUNCIO o réu ALEXANDRE RUBIO ROSO em face das acusações que lhe são dirigidas no presente feito" (e-STJ, fls. 68-79).<br>Assim, extrai-se dos trechos transcritos da decisão proferida pelo juízo processante, os quais adoto, para evitar tautologia, como complemento às razões de decidir, que não há elementos nos autos que apontem a volição do dolo do paciente no sentido de ter consentido no resultado morte das vítimas.<br>Concluiu-se, portanto, que o paciente, diante das provas documentais e testemunhais, possuía capacidade técnica para a realização das cirurgias bariátricas e que o hospital, ainda que não credenciado, tinha condições adequadas para a realização dos procedimentos à época, sendo que, se a internação se fez pelo SUS, tal fato deveria ser tratado na seara de uma possível irregularidade administrativa, não corroborando, pois, como indicativo do elemento volitivo do dolo.<br>Menciono, ainda, quanto à questão da habilitação técnica específica e inobservância da Portaria nº 628/GM do Ministério da Saúde, as razões da sentença de improcedência da Ação Civil de Improbidade Administrativa, que estão delineadas no seguinte sentido:<br>"Narrou na peça inicial que, no período de 2001 a 2003, ALEXANDRE ROSO fraudou Autorizações de Internação Hospitalar (AIH), promovendo, de forma continuada, cirurgias de gastroplastia (bariátricas) no Hospital Centenário de São Leopoldo/RS, sem possuir habilitação técnica específica e em desacordo com a Portaria nº 628/GM, de 26/04/2002, do Ministério da Saúde.<br>Sem maiores delongas, entendo que o conjunto probatório carreado aos autos não ampara a pretensão ministerial, não havendo prova robusta e conclusiva quando à prática de ato improbo.<br>Importante referir que não se pode confundir ato improbo com ato meramente ilegal. Conforme referido acima na fundamentação, a improbidade constitui ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, devendo a conduta ser dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, para as condutas do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa.<br>Não verifico, no caso concreto, a presença desse elemento subjetivo.<br>Ao revés, a prova colhida no curso da instrução demonstra que o réu dedicou-se integralmente ao exercício da Medicina, investindo em sua carreira profissional, realizando cirurgias e trabalhando em diversas instituições hospitalares, sendo inclusive muito requisitado e respeitado em seu ambiente de trabalho.<br>Extrai-se do contexto probatório, sobretudo do depoimento pessoal, que o réu, inconformado com os limites e as possibilidades existentes à época, buscou o aprimoramento pessoal, implantando novas técnicas para promoção da saúde da população no âmbito do Sistema Único de Saúde.<br>Registro que:<br>(a) não há prova, sequer indiciária, de que o réu tenha se utilizado do Sistema Único de Saúde para atendimento de seus pacientes particulares, incitando-os a comparecer de forma simulada nos dias de plantão;<br>(b) não há prova de que o réu tenha inserido (dolosamente ou com culpa grave) códigos inexatos por procedimentos cirúrgicos não realizados.<br>Ao revés, a prova demonstra, de forma inequívoca, que sempre houve a realização efetiva de algum procedimento pelo réu, lançando-se o código existente mais apropriado ao procedimento realizado. Não há falar, portanto, em pagamento indevido ou enriquecimento sem causa. Aliás, destaco que a prova colhida indica que o procedimento por ele realizado seria até mais oneroso do que os valores efetivamente pagos pelo Sistema Único de Saúde.<br>Destaco que a auditoria estadual teve por foco a verificação de irregularidades no prestador, devendo ser sublinhado o fato de que a auditoria foi desencadeada a partir da veiculação de noticias na mídia envolvendo óbito de pacientes operados no Hospital Centenário.<br>Ao que tudo indica, à época inexistia código específico para o procedimento de cirurgia bariátrica, sendo possível a utilização de outros códigos existentes, assemelhados à intervenção em comento.<br>(..).<br>(c) a prova documental juntada pelo réu, corroborada pela prova oral, comprova que o requerido estava devidamente habilitado para a realização de cirurgias do aparelho digestivo, não necessitando fraudar documentos para a obtenção de pagamentos por procedimentos por ele realizados.<br>Destaco que os documentos juntados demonstram grande zelo na condução de sua carreira profissional, incluindo participações em congressos na especialidade na área de cirurgia da obesidade e cirurgia digestiva, no Estado do Rio Grande do Sul, em outros estados da Federação e também no exterior.<br>Não há amparo probatório para a alegação de que o requerido não possuía habilitação técnica para a realização de cirurgias à época dos fatos.<br>(..).<br>Por fim, no que tange à possível irregularidade da realização das cirurgias em face do contido na Portaria nº 628/GM, de 26/04/2002, registro que não restou comprovado o elemento subjetivo do acusado, circunstância que, por si só, afasta a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade." (e-STJ, fls. 80-100).<br>Nesse mesmo sentido é o parecer ministerial:<br>"O cerne da controvérsia reside na dúvida sobre a existência de dolo eventual por parte do médico, essencial para a pronúncia por homicídio, visto que a defesa argumenta que as evidências de sua qualificação e da estrutura hospitalar anulam a tese de que ele assumiu o risco de causar as mortes. Paralelamente, a defesa levanta a questão do excesso de linguagem na decisão do Tribunal de Justiça, alegando que a forma como a pronúncia foi redigida pode influenciar o futuro julgamento pelo Tribunal do Júri.<br>Com razão o Impetrante.<br>(..).<br>Verifica-se da leitura dos autos que o dolo eventual, elemento essencial para o crime de homicídio neste caso, exige que o agente, embora não tenha a intenção direta de matar, aceite o risco de produzir o resultado fatal. No caso em tela, as provas apresentadas, incluindo perícias e a sentença de improcedência na Ação Civil de Improbidade Administrativa, não oferecem os indícios necessários para essa conclusão.<br>Vale ressaltar, que a acusação de que o paciente teria operado em condições inadequadas, assumindo conscientemente o risco de morte, foi contrariada pela comprovação de sua habilitação técnica, da existência de equipe multiprofissional e da estrutura hospitalar disponível à época. Diante da ausência de indícios concretos de dolo eventual, o princípio do in dubio pro societate, que orienta a pronúncia, deve ceder lugar ao in dubio pro reo. Não há justa causa para submeter o paciente ao Tribunal do Júri.<br>(..).<br>Faz-se necessário ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entende que: "Isso porque, para que seja viabilizada ação penal pela prática do crime de homicídio doloso, tanto a denúncia, quanto eventual sentença de pronúncia, devem indicar, além da materialidade delitiva, indícios suficientes de autoria, que, deve conter indicativos concretos da presença do dolo (art. 395 inc. III e art. 413 "caput" do CPP). Assim, o feito apenas deverá tramitar na Justiça comum, levando o julgamento para o Tribunal do Júri, se existirem indícios suficientes da presença do dolo eventual na conduta dos agentes." VOTO VENCIDO (CC n. 130.779/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 11/6/2014, DJe de 4/9/2014.).<br>A esse respeito, a doutrina penal e a jurisprudência do e. STJ, reputam que o dolo possui um aspecto cognitivo (o conhecimento do ato) e um volitivo (a vontade de realizá-lo). No entanto, da leitura do decisum vergastado, compreende-se que a denúncia descreveu apenas o aspecto cognitivo do dolo, ou seja, o conhecimento do réu sobre os riscos de sua ação, mas não o aspecto volitivo  a aceitação ou assunção do risco de matar.<br>Desse modo, sem a descrição do elemento volitivo, o paciente não pode ser acusado de crime com dolo eventual, mas sim de um crime com culpa, possivelmente por negligência, já que a denúncia apenas aponta para uma previsibilidade do resultado, e não para a sua aceitação.<br>(..).<br>Logo, verificada a existência de constrangimento ilegal, pugna-se pela concessão da ordem de ofício" (e-STJ, fls. 3522-3529).<br>Prejudicada, assim, a análise do alegado excesso de linguagem.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão proferido no Rese n. 70025954934 e restabelecer a impronúncia do ora paciente.<br>Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Leopoldo/RS.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br> EMENTA