DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JONATAS BARBOSA DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso de apelação da sentença que condenou Jonatas Barbosa da Silva por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, com pena inicial de 08 anos, 06 meses e 12 dias de reclusão, além de 853 dias-multa. O réu busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em: (i) nulidade da prova obtida sem mandado judicial; (ii) insuficiência de provas para condenação; (iii) aplicação do redutor de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas.<br>III. Razões de decidir<br>3. A preliminar de nulidade por ilicitude das provas não merece acolhida, pois a entrada dos policiais no imóvel do réu foi justificada por flagrante delito.<br>4. No mérito, a responsabilidade criminal do acusado está bem delineada, mas a pena comporta redução devido à quantidade de drogas e à aplicação da atenuante da confissão.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para 06 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado.<br>6. Tese de julgamento: "1. A entrada em domicílio sem mandado é válida em caso de flagrante delito. 2. A elevada quantidade de drogas justifica a não aplicação do redutor de pena."<br>Legislação citada: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV; Código Penal, art. 65, III, "d".<br>Jurisprudência citada: STJ, HC 135491/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, j. 23.02.2010; STF, HC n. 101519/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20.03.2012.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a pena-base teria sido indevidamente exacerbada, em mais de 1/6 (um sexto) com base em argumentos genéricos e na gravidade abstrata do delito, considerando-se que a quantidade de droga apreendida, bem como na apreensão de dinheiro e petrechos, são elementos inerentes ao tipo penal.<br>Alega que foi indevido o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que se trata de paciente é primário e de bons antecedentes, inexistindo prova de dedicação a atividades criminosas ou de vínculo com organização criminosa.<br>Sustenta que a quantidade e a natureza da droga, por si sós, não constituem fundamento idôneo para afastar a benesse.<br>Argumenta que houve bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade e a natureza da droga teriam sido utilizadas tanto na primeira fase para exasperar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Sendo assim, por entender que o acusado realmente não faz jus à referida causa de diminuição de pena, em razão da quantidade de drogas apreendidas, necessário modificar a fundamentação da dosimetria da pena aplicada, para se evitar o bis in idem. Portanto, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar raso; sem alterações na segunda etapa, apesar de presente a atenuante da confissão, pois, como se sabe, conquanto as atenuantes genéricas sempre diminuam as penas, não implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TA CrSP, Julgados 94/321), como, a propósito, é o entendimento da Súmula 231 do STJ (fls. 33-34).<br>Quanto à tese relativa à ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade de droga apreendida e de ocorrência de bis in idem, já tendo sido reconhecida na instância de origem, conforme o trecho do acórdão transcrito acima, o paciente carece de interesse de agir.<br>Quanto ao tráfico privilegiado, consta do Voto c ondutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a benesse:<br>E, na terceira etapa, entendo que o acusado realmente não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, e adoto os fundamentos do Juiz sentenciante, considerando a quantidade, a variedade e a nocividade das drogas apreendidas (aproximadamente 1,2 kg de cocaína e crack de alto poder alucinógeno e viciante), bem como a apreensão de instrumentos destinados à prática de tráfico de entorpecentes, inclusive com anotações (demonstrando elevado nível de organização), denotando o envolvimento do réu com organização criminosa, já que ele não poderia, sozinho, ter acesso a grande quantidade e variedade de drogas.<br>Assim, ficou evidenciado que o apelante se dedicava à essa atividade criminosa e não era iniciante no tráfico, conforme tem decidido a melhor jurisprudência, tanto que a ele foi confiada expressiva quantidade e variedade de drogas - de valor significativo, inclusive (fl. 34).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA