DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RYAN DA SILVA SOUSA GUIMARÃES no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESPIRITO SANTO (HC n. 5016384-80.2025.8.08.0000).<br>Infere-se dos autos que o paciente, preso cautelarmente desde 25/9/2025, foi denunciado por infração aos arts. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Impetrado prévio writ na origem, a ordem foi denegada em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 24/26):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. SISTEMA ACUSATÓRIO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>O habeas corpus foi impetrado em favor do paciente preso em flagrante pelo suposto cometimento do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com prisão convertida em preventiva pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia da Comarca de Cariacica/ES.<br>A impetração sustenta a ilegalidade da conversão da prisão em preventiva por ter ocorrido de ofício, sem requerimento ministerial ou da autoridade policial, violando o art. 311 do Código de Processo Penal.<br>Aponta-se, ainda, ausência de fundamentação concreta na decisão judicial, que teria se limitado à gravidade abstrata do delito e ao domicílio do paciente em outro Estado.<br>Requereu-se a revogação da prisão preventiva, com substituição por medidas cautelares diversas.<br>A liminar foi indeferida.<br>A autoridade apontada como coatora prestou informações.<br>A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela concessão da ordem, reconhecendo a ilegalidade da prisão preventiva.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>8. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, por suposta ausência de provocação do Ministério Público ou da autoridade policial, e se a decisão judicial está desprovida de fundamentação concreta.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>9. A análise dos autos revelou que a conversão da prisão em flagrante em preventiva não se deu de ofício, uma vez que houve manifestação do Ministério Público, ainda que pela aplicação de medidas cautelares diversas.<br>10. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a discordância entre o pedido do Ministério Público e a decisão judicial que aplica medida mais gravosa não configura atuação ex officio do magistrado (STF, RHC 234.974/AL; STJ, AgRg no HC 892.531/SP e AgRg no RHC 193.035/MG).<br>11. A decisão judicial está adequadamente fundamentada, com destaque para a natureza e quantidade da droga apreendida (aproximadamente 3 kg de haxixe e porção de MDMA), a confissão do paciente quanto ao transporte mediante pagamento e a atuação interestadual, elementos que evidenciam risco concreto à ordem pública.<br>12. O art. 282, II, do Código de Processo Penal autoriza a adoção de medida cautelar compatível com a gravidade do delito e as condições do investigado, estando presentes, no caso, os requisitos do art. 312 do CPP.<br>13. A jurisprudência reconhece a possibilidade de o magistrado aplicar medida cautelar distinta da requerida pelo Ministério Público, desde que ouvidas as partes e devidamente fundamentada a decisão, o que se verificou na hipótese dos autos.<br>14. A primariedade, a confissão e a colaboração do paciente não afastam, por si sós, os fundamentos da prisão preventiva.<br>15. A aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas exige instrução probatória, não cabendo análise em sede de cognição sumária.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>16. Ordem denegada.<br>Tese de julgamento: "A decretação da prisão preventiva, ainda que em desconformidade com o pedido do Ministério Público por medida cautelar diversa, não configura atuação ex officio do juiz quando há manifestação prévia nos autos e decisão fundamentada nos requisitos do art. 312 do CPP, sendo legítima a conversão da prisão em flagrante".<br>Dispositivos relevantes citados<br>Código de Processo Penal: arts. 282, II; 311; 312<br>Lei nº 11.343/06: art. 33, caput e §4º<br>Jurisprudência relevante citada<br>STF, RHC 234.974/AL, rel. Min. Cristiano Zanin, D Je 01/02/2024<br>STJ, AgRg no HC 892.531/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, D Je 03/05/2024<br>STJ, AgRg no RHC 193.035/MG, rel. Min. Og Fernandes, D Je 10/10/2024<br>Em suas razões, alega que a prisão preventiva é nula, por ter sido decretada de ofício, em flagrante ofensa ao art. 311 do CPP, 3º-A, do CPP, e à Súmula n. 676 STJ.<br>Argumenta que a segregação processual encontra-se despida de fundamentação idônea, nos termos do art. 312 do CPP, pois o decreto preventivo se apoia em gravidade abstrata, periculosidade genérica e domicílio fora do local do fato, sem indicação de dados concretos (quantidade/variedade de droga apreendida, risco à instrução, fuga ou reiteração), o que configura constrangimento ilegal.<br>Defende que se revelam adequadas e suficientes as medidas cautelares alternativas do art. 319 do CPP, em observância à proporcionalidade e à homogeneidade, notadamente porque, sendo o paciente primário e reconhecidamente mero transportador ("mula"), em eventual condenação faria jus ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com regime inicial mais brando que o fechado, tornando desarrazoada a manutenção da prisão preventiva.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da custódia preventiva.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Como visto no relatório, insurge-se a defesa contra a prisão processual da paciente.<br>O ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo incabível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>No caso, colho do decreto preventivo (e-STJ fls. 94/95):<br>No caso concreto, além da regularidade do flagrante, consta nos autos representação da Autoridade Policial e a manifestação do Ministério Público, requerendo a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Somado a isto, e em análise ao feito, verifico que a manutenção da liberdade do autuado revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, eis que possui residência no Estado de São Paulo, ou seja, fora do domicílio da culpa. Em tempo, é imperioso registrar que, conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a gravidade concreta do delito e a periculosidade do agente, evidenciadas pelo modus operandi, autorizam a prisão preventiva como meio necessário à proteção da ordem pública, como se vê no AgRg no HC 1.008.832/PR, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Convocado - TJRS), julgado em 17/06/2025. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal. Expeça-se o mandado de prisão preventiva com prazo de validade até 24/09/2045, observando-se os marcos da prescrição penal.<br>Ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada é insuficiente para a imposição da prisão cautelar ao paciente, pois o magistrado justificou a necessidade da custódia por residir ele em outro estado da Federação.<br>Esta Corte Superior é firme na compreensão de que a prisão provisória é medida dotada de excepcionalidade, cabível apenas quando demonstrada, em decisão fundamentada, a premente necessidade de resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>A custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do diploma processual penal, segundo o qual a "prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".<br>Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.  ..  As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).<br>Na situação analisada nos autos, justifica-se, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional, pois, ao que parece, o paciente agiu na condição de "mula" e iria receber pelo transporte da droga R$ 1.000,00 (mil reais).<br>É bem verdade que a condição de eventual "mula" não descaracteriza, por si só, o periculum libertatis quando presentes indícios robustos de envolvimento direto com o tráfico de entorpecentes. No caso, contudo, trata-se de paciente primário, portador de bons antecedentes (e-STJ fl. 97) e o crime não envolveu violência.<br>Vale destacar que os Ministérios Públicos de primeiro e segundo graus requereram a imposição de medidas cautelares alternativas. Destacou a Procuradoria Geral de Justiça que "não há nos autos qualquer elemento probatório que comprove que, em liberdade, o paciente possa representar risco à garantia da ordem pública ou à aplicação da lei penal, requisitos indispensáveis para a manutenção da prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 65).<br>A propósito do tema:<br>RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (12 KG DE MACONHA). PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APARENTE CONDIÇÃO DE "MULA". MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. PARECER ACOLHIDO.<br>Recurso em habeas corpus provido.<br>(RHC n. 217.362/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 24/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). Deve, ainda, ficar concretamente evidenciado, na forma do art. 282, § 6º, do CPP, que, presentes os motivos que a autorizam, não é suficiente e adequada a sua substituição por outras medidas cautelares menos invasivas à liberdade.<br>2. No caso em exame, o Magistrado justificou a necessidade de acautelamento da ordem pública, ao mencionar a elevada quantidade de droga ("22 barras prensadas de maconha, com massa total de 20,475 kg, 2 tabletes de crack, com massa total de 2,090 kg, 100 unidades de comprimidos de substância análoga à ecstasy ou MDMA, 2 barras de substância análoga a pasta base de cocaína"). Embora as circunstâncias mencionadas revelem a maior gravidade da conduta e, portanto, a periculosidade da agente, o Juízo de primeiro grau não demonstrou, em concreto, a insuficiência de outras medidas do art. 319 do CPP.<br>3. Cautelares menos gravosas podem ser aplicadas à ré, que é primária, não ostenta outros registros criminais (fl. 131) e, ao que tudo indica, foi recrutada por traficantes para transportar a substância ilegal. A conduta em tese perpetrada não se deu mediante violência ou grave ameaça e, como não há notícias de que o transporte da droga foi realizado por meio de logística complexa (preparação de veículo, escolta, utilização de rádio comunicador, participação de vários agentes, com tarefas diversas etc.), não há sinais de que a paciente integra organização criminosa ou, ainda, exerça a prática ilícita de forma habitual. A narrativa do édito prisional assemelha-se à figura da "mula", em contexto de exploração pelo tráfico vivida por inúmeros indivíduos desfavorecidos.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 937.400/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. TRANSPORTE DE 6KG DE MACONHA "SKUNK". PACIENTE PRIMÁRIO. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA, POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS PARA RESPONDER EM LIBERDADE.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente preso em flagrante por tráfico interestadual de drogas, transportando 6.582 gramas de maconha skunk em ônibus. A prisão preventiva foi mantida para garantir a ordem pública, considerando a quantidade e o potencial lesivo da substância.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste na legalidade da manutenção da prisão preventiva diante da primariedade do paciente e da possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>III. Razões de decidir<br>3. A prisão preventiva deve ser excepcional, aplicável apenas quando não cabíveis medidas alternativas.<br>4. A gravidade abstrata do crime não justifica a prisão preventiva sem dados concretos de periculosidade ou risco de reiteração.<br>5. A condição de "mula" do tráfico e a primariedade do paciente indicam a possibilidade de medidas cautelares diversas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. ORDEM CONCEDIDA.<br>(HC n. 864.888/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP.<br>2. Em julgados recentes desta Corte Superior, consolidou-se o entendimento de que determinadas quantidades de entorpecentes, embora não possam ser consideradas inexpr essivas, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que a prisão preventiva é a única medida cautelar adequada.<br>3. No presente feito, tratando-se de ré tecnicamente primária e sem antecedentes criminais, a apreensão de 3,2kg de cocaína não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva, mostrando-se suficiente a substituição da custódia pelas medidas cautelares do art. 319 do CPP, sobretudo, no caso, em que a situação se amolda à condição de "mula" do tráfico, pois, embora a agravada tenha transportado a droga de Porto Velho a Belo Horizonte, não há nenhum indicativo de que pertença a alguma organização criminosa ou que tenha praticado a mesma conduta outras vezes.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 187.584/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)<br>Diante do exposto, concedo o habeas corpus para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau, sem prejuízo da decretação da prisão provisória diante da superveniência de motivos concretos para tanto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA