DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de PABLO ROMAO PEREIRA CARDOSO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e por Pablo Romão Pereira Cardoso contra sentença que condenou o réu a 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O réu alega nulidade da busca domiciliar, aplicação indevida do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, desproporcionalidade do regime semiaberto e pleiteia substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público sustenta o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, e da atenuante da confissão, além da fixação do regime inicial fechado. Foram apreendidas 1.266,29g de maconha. Não foram mencionados valores em dinheiro na decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a legalidade da busca domiciliar e das provas obtidas; (ii) analisar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iii) avaliar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; e (iv) considerar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca domiciliar foi considerada legal, pois os policiais tinham fundadas razões para o ingresso, com autorização verbal da genitora do réu, e não há elementos que infirmem a veracidade dos relatos. 4. O redutor do art. 33, § 4º, foi afastado devido à dedicação do réu à atividade criminosa, evidenciada pela apreensão de instrumentos típicos da traficância e mensagens de negociação de entorpecentes. A confissão parcial do réu foi considerada para aplicação da atenuante, mas não justifica o redutor. O regime semiaberto foi mantido, e a substituição da pena por restritivas de direitos foi negada. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso da defesa desprovido e apelo do Ministério Público parcialmente provido para afastar o tráfico privilegiado e fixar a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Tese de julgamento: 1. A busca domiciliar é válida quando há fundada suspeita e autorização verbal. 2. O redutor do art. 33, § 4º, não se aplica quando há evidências de dedicação ao tráfico.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi afastada indevidamente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, sem prova concreta de dedicação a atividades criminosas, devendo ser restabelecida a sentença com aplicação da fração máxima de redução.<br>Alega que a negativa do redutor baseou-se em elementos insuficientes, pois a quantidade apreendida não é, por si, apta a presumir dedicação ao tráfico, e não há demonstração de integração a organização criminosa, impondo-se a aplicação obrigatória da benesse ante o preenchimento dos requisitos legais.<br>Argumenta que, reconhecida a causa de diminuição, a fração deve ser fixada no patamar máximo, ou ao menos intermediário, considerando-se a natureza da droga (maconha) e as condições pessoais favoráveis do paciente.<br>Defende que, em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado e da redução da pena para patamar inferior a 4 (quatro) anos, deve ser fixado o regime inicial aberto, vedada a imposição de regime mais severo sem fundamentação concreta, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Na terceira etapa, o MM. Juiz reconheceu o tráfico privilegiado, aplicando a fração redutora 1/6.<br>No entanto, afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 mostra-se medida adequada diante das circunstâncias concretas que revelam a dedicação do réu à atividade criminosa.<br>O réu, ouvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confessou que armazenava as drogas apreendidas em sua residência, tendo inclusive indicado aos policiais o local exato onde estavam escondidas. A confissão, embora parcial, revela conhecimento e domínio sobre o entorpecente, não se limitando a uma conduta passiva ou episódica. Ademais, no interior do imóvel foram apreendidos instrumentos típicos da traficância balança de precisão, faca e rolo de plástico-filme, cuja finalidade é notoriamente associada à separação e individualização da droga para fins de comercialização.<br>A análise do conteúdo extraído do aparelho celular do réu reforça esse cenário. Conforme registrado às fls. 274, 277/278 e 280/283, foram identificadas mensagens trocadas entre o acusado e terceiros, com clara referência à negociação de entorpecentes, inclusive com tratativas sobre valores e formas de entrega. Tais elementos evidenciam que o réu não apenas armazenava a droga, mas mantinha ativa interlocução com usuários, reiterando conduta voltada à mercancia.<br>Se não bastasse, a testemunha Alisson declarou que essa não foi a primeira vez que adquiriu drogas do réu, apontando recorrência na prática delitiva. A habitualidade, ainda que não formalizada por condenações anteriores, pode ser extraída do contexto probatório, especialmente quando corroborada por elementos objetivos como os apetrechos apreendidos e as mensagens de negociação.<br> .. <br>Dessa forma, diante da robustez dos elementos que apontam para a inserção do réu na atividade criminosa de forma reiterada e estruturada, impõe-se o afastamento da causa especial de diminuição de pena, com a consequente majoração da reprimenda (fls. 24/26).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA