DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RAILSON PEREIRA ARAUJO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, § 1º, I, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DEFENSIVO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELO MP. INSUBSISTÊNCIA. PRERROGATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA DE INTIMAÇÃO PESSOAL COM REMESSA DOS AUTOS. TERMO INICIAL DO PRAZO RECURSAL QUE TRANSCORRE A CONTAR DA ÚLTIMA INTIMAÇÃO PESSOAL VÁLIDA. ÚLTIMA INTIMAÇÃO OCORRIDA APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA.<br>RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2 EM RAZÃO DE TRÊS PROCESSOS GERADORES DE MAUS ANTECEDENTES. DESPROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO CRITÉRIO PROGRESSIVO CONSOLIDADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA. FRAÇÃO REDUZIDA PARA 1/4. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. ANÁLISE PREJUDICADA PELO PROVIMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.<br>RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ACOLHIMENTO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO, MAS PORTADOR DE MÚLTIPLOS MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE AUTORIZA A IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL, INSUFICIENTE PARA A PREVENÇÃO DO CRIME. SUBSTITUIÇÃO AFASTADA.<br>RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO O DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PARCIALMENTE PROVIDO O DA DEFESA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de detenção e multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 306, § 1º, I, do Código de Trânsito Brasileiro.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que a fixação do regime inicial semiaberto é desproporcional e inidônea , tendo em vista o quantum de pena fixado e as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis.<br>Além disso, argui que estão preenchidos os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, previstos no art. 44, I, II e III, do Código Penal, não havendo fundamentação idônea para o seu afastamento.<br>Argumenta que embora tenha havido valoração negativa dos antecedentes criminais do Paciente, tal registro decorre de antecedentes antigos e que não demonstram periculosidade atual, constituindo fundamento inidôneo concluir que a substituição não seria socialmente recomendável.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena. Requer, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>O Ministério Público, diante da negativação das circunstâncias judiciais no vetor relativo aos maus antecedentes, postula a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com o consequente afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>A tese merece acolhida.<br> .. <br>No caso concreto, a certidão de antecedentes criminais (evento 157, CERTANTCRIM1) demonstra que o acusado ostenta três condenações definitivas por fatos anteriores, as quais foram corretamente valoradas como circunstância judicial desfavorável, elevando a pena-base acima do mínimo legal. Tal conjuntura constitui fundamento idôneo e suficiente para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso, conforme a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Portanto, o histórico criminal do acusado evidencia uma contumácia delitiva que denota acentuada periculosidade social. Conquanto a pena final seja de curta duração, a imposição de regime mais gravoso não se revela desproporcional, mas medida necessária e adequada diante da contumácia delitiva do agente (fl. 17).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime semiaberto, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Sob a mesma ótica, sendo incabível o regime aberto, revela-se igualmente inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o art. 44, inciso III, do Código Penal, condiciona a concessão do benefício à conclusão de que a medida seja socialmente recomendável e suficiente, avaliação que perpassa pela análise favorável das circunstâncias judiciais.<br>No caso, os maus antecedentes do réu demonstram que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos seria manifestamente insuficiente para atingir as finalidades da pena, notadamente a reprovação e prevenção do crime, revelando-se medida socialmente não recomendável (fl. 17).<br>Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada em elemento concreto que demonstra que a substituição da medida não seria suficiente ou socialmente recomendável, qual seja, o fato de que "os maus antecedentes do réu demonstram que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos seria manifestamente insuficiente para atingir as finalidades da pena" (fl. 17).<br>Por fim, em relação à alegação de que a valoração negativa das circunstâncias judiciais se apoiam em antecedentes antigos, a jurisprudência desta Corte entende que somente as condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido há mais de 10 anos da prática do delito superveniente não podem ser consideradas para efeito de valoração negativa dos maus antecedentes, lapso temporal não cumprido no caso concreto (AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 826.802/SP, Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 15.12.2023; AgRg no AREsp n. 2.379.392/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14.8.2023).<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA