DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ARTE DE FAZER NEGOCIOS LTDA. contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, no julgamento da Apelação n. 5000830-98.2021.4.04.7111.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo proposto por ARTE DE FAZER NEGÓCIOS LTDA, buscando provimento jurisdicional no sentido de reconhecer o direito de excluir das bases de cálculo de PIS e COFINS os valores relativos ao ICMS-DIFAL, pugnando, consequentemente, pela restituição ou compensação dos valores.<br>Foi proferida sentença para conceder<br>parcialmente a segurança postulada, para determinar à autoridade impetrada que reconheça o direito da impetrante de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS os valores relativos ao ICMS-DIFAL, nos termos da fundamentação, e, consequentemente, a proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título da exação acima referida, atualizados monetariamente também nos termos da fundamentação (fl. 85).<br>O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, no julgamento da apelação decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo e à remessa necessária, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 162):<br>TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.<br>O contribuinte não tem o direito de amputar a receita bruta auferida com as vendas, base de cálculo do PIS/COFINS, mediante a exclusão do ICMS- DIFAL que é partilhado entre as unidades federadas.<br>Opostos embargos de declaração, foram estes improvidos (fls. 188 - 191).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente afirmou a ocorrência de violação ao art. 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, pois teria ocorrido contradição na decisão recorrida diante do entendimento de que o ICMS próprio deveria ser excluído das bases do PIS e da COFINS tendo em vista seu destaque em nota fiscal, "já que o DIFAL-ICMS se trata do mesmo imposto, que também é informado em nota fiscal e calculado por dentro do preço, diferenciando-se apenas por ser informado em campo distinto no DANFE" (fl. 205).<br>No mérito, aponta afronta aos arts. 155, §2º, VIII, a, b, e 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal; 489, inciso VI e 927 do Código de Processo Civil; 1º, §2º, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 e 110 do Código Tributário Nacional, trazendo os seguintes argumentos:<br>a) afirma a ocorrência de "confusão entre o conceito de "imposto destacado em nota fiscal" e "imposto informado em nota fiscal"" vez que "o ICMS é calculado por dentro do preço da mercadoria por expressa exigência legal e, ao menos em documento fiscal, não há literalmente nenhuma diferença entre ele e o DIFAL" (fl. 206). Alega que "o DIFAL-ICMS é incluído nas bases de cálculo do PIS/COFINS, para então ser aplicado o entendimento do Tema n. 69 ao caso concreto" (fl. 207);<br>b) alega que nem toda a receita corresponde a um acréscimo de patrimônio ou a faturamento e o ICMS-DIFAL não pode ser considerado como receita pois ingressa na empresa em caráter transitório<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja considerado "que o STF definiu, através do Tema n. 69, a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS por ser o imposto estadual um tributo indireto, devendo estender o direito da Impetrante à exclusão do DIFAL igualmente, assegurando-lhe a possibilidade de compensar os créditos dos recolhimentos indevidos com outros débitos na forma da legislação" (fl. 214).<br>Subsidiariamente pleiteia o reconhecimento da violação ao art. 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, afirmando a ocorrência de contradição no acórdão proferido "tendo em vista que o DIFAL-ICMS é, pela sua própria natureza, um tributo indireto calculado "por dentro" do preço das mercadorias, assim como o ICMS próprio, devendo ser excluído das bases de cálculo do PIS/COFINS por ser repassado à operação seguinte, conforme sua natureza jurídica e previsão legal" (fl. 214).<br>Contrarrazões às fls. 230-253 pugnando pelo não conhecimento do recurso especial diante da incidência dos óbices presentes nas Súmulas n. 7 e 126/STJ.<br>Decisão de admissibilidade do recurso especial às fls. 256-257.<br>Parecer do Ministério Público Federal proferido nos termos da seguinte ementa (fl. 329):<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. USURPAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar o REsp n. 2.174.178/SC, o REsp n. 2.181.166/SP e o REsp n. 2.191.532 à sistemática dos recursos repetitivos, com o fim de definir tese a respeito de se a "contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços)" (Tema n. 1372), havendo determinação de suspensão da tramitação de todos os processos em primeira e segunda instâncias envolvendo a matéria, inclusive no Superior Tribunal de Justiça.<br>Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do Código de Processo Civil.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADA a análise do recurso especial e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema 1372 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1372 DO STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIA L PREJUDICADA, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.