DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por WELLINGTON RUBENS FERREIRA DE BRITO contra a decisão de minha lavra que indeferiu liminarmente a petição inicial (fls. 114/116).<br>Neste recurso, a defesa alega que a decisão agravada merece reforma, uma vez que teria sido fundamentada em precedentes que não teriam aplicação na situação do agravante.<br>Afirma que, em um dos processos a que o agravante respondia pelo crime de tráfico de drogas, o fato foi desclassificado para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao passo que, em outro processo, o agravante terminou por ser absolvido; logo, sustenta que ele seria primário e, por isso, seria necessário rever a individualização da pena que lhe foi aplicada na condenação ora impugnada.<br>Sustenta que não se trata de aplicação retroativa do entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da atipicidade penal do porte de droga para consumo próprio, mas de correção da pena aplicada ao agravante em razão de fatos supervenientes.<br>Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada e, em caso contrário, pede que o recurso seja submetido ao colegiado, a fim de que este lhe dê provimento.<br>É o relatório.<br>Ao examinar as razões do agravo regimental, concluo que a decisão agravada merece ser reconsiderada, pelas razões que passo a expor.<br>Segundo consta dos autos, o paciente foi definitivamente condenado a 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 12 dias-multa, por ter sido julgado culpado do crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Como exposto na fundamentação da decisão agravada, foram considerados, no procedimento de individualização da pena, os maus antecedentes e a reincidência do agravante (fl. 115):<br>A pena-base foi majorada em 1/6 em razão de maus antecedentes, com fundamento no processo n. 1501071-90.2020.8.26.0024. Na segunda fase, aplicou-se a agravante de reincidência, também em 1/6, com base no Processo n. 0009382- 23.2015.8.26.0024 (fls. 20/21).<br>No Processo n. 1501071-90.2020.8.26.0024, houve absolvição quanto ao art. 12 da Lei n. 10.826/2003 e desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas (fls. 89/98).<br>No julgamento da Revisão Criminal n. 2178601-23.2025.8.26.0000, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tratou das duas condenações definitivas consideradas na dosimetria para a caracterização dos maus antecedentes da reincidência (fls. 21/22):<br> ..  interposto o Habeas Corpus nº 781.849, o e. Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática proferida em 10 de outubro de 2023, concedeu a ordem para o fim de desclassificar a conduta imputada nos autos do processo nº 0009382-23.2015.8.26.0024 (aqui utilizado para fins de reincidência) para o tipo descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.<br> .. <br>Primeiro porque os autos nº 1501071- 90.2020.8.26.002, que caracterizou maus antecedentes, trata da posse de 01 porção de cocaína - 0,26g (fls. 104/112 destes autos), e os autos do processo nº 0009382-23.2015.8.26.0024, utilizado como reincidência, trata da posse de 01 porção de maconha - 3,98g e 04 pedras de crack 26,35g.<br>Ambas as condenações não são alcançadas pelo Tema 506 do STF, por se tratar de entorpecentes diversos do lá apontado (maconha).<br>Diversamente do que consta do voto condutor do acórdão impugnado, porém, constata-se que a pretensão do paciente não se fundamenta exclusivamente na aplicação retroativa do entendimento firmado no julgamento do Tema 506/STF.<br>Na verdade, já ao tempo do trânsito em julgado da condenação impugnada, a jurisprudência dos Tribunais Superiores havia se firmado no sentido da insuscetibilidade de as condenações pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 caracterizarem maus antecedentes e reincidência, independentemente da natureza da droga em questão:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.<br>2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência<br>4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre.<br>5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência "quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior" (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado - e não contravenção penal, por exemplo.<br>6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(STf, RHC 178512 AgR, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe-118 20/6/2022 - grifo nosso).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. NÃO EXPRESSIVIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -  ..  a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1867011/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021).<br>2. "A existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera nem maus antecedentes nem reincidência" (AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 947.294/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024 - grifo nosso).<br>Nesses termos, é induvidosa a ilegalidade da consideração das referidas condenações como maus antecedentes e reincidência, de maneira que deve ser integralmente acolhida a pretensão de revisão da pena aplicada ao paciente.<br>Com isso, as penas do agravante pelo crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 se consolidam no mínimo legal, isto é, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Dado que o paciente é primário e não registra antecedentes, a pena deve ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Além disso, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, uma vez que o paciente também atende aos requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.<br>Isso posto, reconsidero a decisão agravada para conceder a ordem de habeas corpus, a fim de determinar a revisão das penas aplicadas ao paciente, nos termos acima especificados.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA.<br>Decisão reconsiderada. Ordem de habeas corpus concedida.