DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA., com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA assim ementado (fls. 255-265):<br>EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL C/C LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES IMOBILIÁRIA CONFIGURADO. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRESUNÇÃO DE PREJUIZO. PRECEDENTES DO STJ. PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO POR MES DE ATRASO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.<br>1. A apelada firmou "Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda" dos imóveis descritos na exordial com a apelante, tendo como data prevista para entrega o dia 31/08/2011 (cláusula 8/ fl. 48), podendo ser entregues, sem ônus para a Construtora, até 29/02/2012, incluído aí o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no pacto (cláusula 122, parágrafo quarto / fl. 56), entretanto, as referidas unidades imobiliárias somente foram transmitidas para a acionante em 30/06/2012, ou seja, com 04 (quatro) meses de atraso, restando demonstrada a responsabilidade da Construtora pela mora.<br>2. Os lucros cessantes são presumidos a partir do atraso na entrega da obra, pois representam aquilo que o consumidor deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel, por culpa da construtora/incorporadora.<br>3. O valor dos lucros cessantes deve corresponder a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato, durante o período de mora, isto é, do termo final do prazo de tolerância até a data da entrega das chaves.<br>Os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram rejeitados, mantendo a íntegra do acórdão (fls. 268-269).<br>Interposto recurso especial, a parte recorrente alegou que o acórdão estadual contrariou as disposições contidas nos artigos 402 e 402 do Código Civil.<br>Afirmou, em síntese, que "não há qualquer demonstração pelo Recorrido a respeito da atividade econômica que supostamente deixou de exercer, ou indícios de que o suposto dano praticado pela Recorrente o impediu de auferir lucros, restando totalmente inviável, por sua vez, a comprovação da influência direta e imediata que o suposto atraso injustificado na entrega do imóvel acarretou ao Recorrido" (fls. 284-294).<br>Foram apresentadas contrarrazões (fls. 351-352).<br>A 2ª Vice-Presidência do TJ/BA, ao realizar o juízo de admissibilidade, constatou dissonância do acórdão recorrido com a orientação fixada pelo STJ no Tema 970, determinando a devolução dos autos ao órgão fracionário para eventual juízo de retratação.<br>No juízo de retratação, a Terceira Câmara Cível afastou a condenação em lucros cessantes, aplicando o entendimento vinculante firmado no REsp 1.635.428/SC, nos termos da seguinte ementa:<br>JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATRASO DE OBRA. DETERMINANDO A CUMULAÇÃO DOS LUCORS CESSANTES COM A MULTA CONTRATUAL. ACÓRDÃO DESPROVIDO MANTENDO A SENTENÇA. DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 970 DOS T J. CUMULAÇÃO INDEVIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO REFORMADO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.<br>1. O Acórdão reapreciado manteve a sentença de primeiro grau que, dentre outros objetos, condenou, cumulativamente, em lucros cessantes e na multa contratual por atraso de obra.<br>2. A 2ª Vice-Presidência, ao analisar a admissibilidade do Recurso ao Tribunal Superior, exarou a decisão de id. 18507269, identificando dissonância do julgado com o quanto decidido pelo STJ no julgamento dos REsp 1.635.428/SC, que originou o Tema 970, sob o rito dos Recursos Repetitivos - A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.<br>3. Assim sendo, vislumbra-se a dissonância suscitada pela 2ª Vice- Presidência com relação a aplicabilidade do Tema 970 do STJ, dando azo, assim, ao exercício do juízo de retratação.<br>4. Portanto, exercido o juízo de retratação, mister se faz reformar o Acórdão de id. 18507252, para aplicar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>5. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO REFORMADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, apenas para afastar a condenação da parte Apelante nos lucros cessantes, consoante tese firmada no Tema 970 do STJ, alterando, assim, o rateio das custas e honorários sucumbenciais, determinando que cada parte arque com 50% de ambos.<br>A IBIRA IMOBILIÁRIOS LTDA. opôs embargos de declaração contra o acórdão proferido em juízo de retratação, alegando omissão e julgamento extra petita, sob o argumento de que o Tema 970 não foi ventilado na contestação ou no acórdão original (fls. 383-386).<br>Os aclaratórios foram acolhidos, restabelecendo a condenação por lucros cessantes e reconhecendo que o Tema 970 não era aplicável ao caso concreto (fls. 479-488).<br>Contra essa decisão a SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA. opôs embargos de declaração, sustentando que a condenação cumulativa viola a orientação vinculante do Tema 970/STJ, caracterizando bis in idem (fls. 418-422), os quais foram rejeitados (fls. 432-439).<br>No presente recurso especial, a recorrente sustenta violação dos arts. 402 e 403 do Código Civil, afirmando que não há comprovação de prejuízo concreto apto a justificar os lucros cessantes. Argumenta que o acórdão recorrido incorreu em error in judicando ao admitir a cumulação de multa contratual moratória e lucros cessantes, em contrariedade ao entendimento pacificado pelo STJ no Tema 970 (fls. 451-461).<br>Contrarrazões às fls. 492-498.<br>Sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 499-506).<br>É, no essencial, o relatório.<br>O entendimento exposto na tese foi reafirmado em precedente recente, como o REsp 2.168.047/BA, rel. Min. Humberto Martins, Terceira Turma, DJEN 23/6/2025, no qual se assentou que, havendo cláusula penal estipulada em contrato e fixada em patamar razoável, deve ser mantida apenas a multa contratual, afastando-se a condenação em lucros cessantes:<br>CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATRASO EXCESSIVO. VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.<br>1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema 970/STJ).<br>2. Hipótese em que, havendo cláusula penal estipulada em contrato, fixando indenização em patamar razoável, deve ser mantida a condenação somente ao pagamento da multa contratual, no percentual já previsto, afastando-se a condenação em lucros cessantes.<br>Precedentes.<br>3. Rever o entendimento do Tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do instrumento contratual e do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ.<br>4. Não obstante esta Corte Superior já tenha reconhecido que o simples inadimplemento contratual decorrente do atraso na entrega do imóvel é incapaz, por si só, de gerar indenização por danos morais, forçoso reconhecer que no caso em concreto configurou-se a lesão extrapatrimonial, pois o atraso foi excessivo.<br>5. A revisão do quantum indenizatório fixado a título de danos morais demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula 7/STJ.<br>Recurso especial conhecido em parte e provido em parte.<br>(REsp n. 2.168.047/BA, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/6/2025, DJEN de 23/6/2025.)<br>No caso concreto, o TJ/BA, em juízo de retratação, aplicou corretamente a tese repetitiva para afastar a condenação em lucros cessantes. Todavia, em embargos de declaração opostos pela parte autora, restabeleceu a cumulação, sob o argumento de que a matéria não teria sido suscitada no processo originário e que não haveria equivalência entre a multa contratual fixada em 2% sobre o valor do imóvel e os lucros cessantes arbitrados em 0,5% ao mês.<br>Cumpre afastar, desde logo, a alegação de que tal julgamento teria importado em decisão extra petita. Nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC, a vinculação do órgão jurisdicional ocorre em relação ao pedido formulado, não aos fundamentos jurídicos eleitos pelas partes. O julgador não está adstrito à argumentação deduzida no recurso, podendo aplicar à espécie o direito que reputar adequado aos fatos comprovados, à luz do princípio do livre convencimento motivado.<br>Em sede recursal, essa diretriz assume feição própria: o efeito devolutivo delimita a extensão pelo conteúdo do pedido recursal, mas permite ao órgão ad quem examinar a profundidade de todos os elementos constantes do processo pertinentes ao deslinde da matéria devolvida, ainda que não expressamente suscitados pelas partes. Assim, a adoção de fundamento jurídico distinto daquele invocado pelas partes não configura julgamento além do pedido, tampouco viola o princípio da congruência, pois não amplia a tutela pretendida, apenas a enquadra sob a moldura normativa aplicável ao caso concreto.<br>Cito o seguinte precedente:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA COM BASE EM FUNDAMENTO DIVERSO DO ALEGADO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PERSPECTIVA VERTICAL. DECISÃO SURPRESA. AUSÊNCIA.<br>1. Ação de cobrança de indenização securitária ajuizada em 15/4/2016, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 14/04/2021 e concluso ao gabinete em 16/9/2022.<br>2. O propósito recursal consiste em definir se o acórdão recorrido, o qual deu provimento à apelação para julgar improcedente o pedido formulado na petição inicial com base em fundamento diverso do suscitado pela recorrida, é extra petita e violou o princípio da não surpresa.<br>3. Conforme os arts. 141 e 492 do CPC/15, se o julgador agir fora dos limites definidos pelas partes e sem estar amparado em permissão legal que o autorize examinar questões de ofício, haverá violação do princípio da congruência ou adstrição. A decisão não pode dar mais que o requerido (ultra petita), conceder coisa diversa da pedida (extra petita) e nem deixar de se pronunciar sobre todo o pedido, decidindo aquém do pedido (citra petita).<br>4. No entanto, os fundamentos jurídicos apresentados pelas partes não vinculam o juiz. Cabe-lhe aplicar o direito à espécie conforme os fatos e provas trazidas à sua apreciação, mesmo que por fundamento diverso do invocado pelas partes, notadamente diante do princípio do livre convencimento motivado (da mihi factum dabo tibi ius).<br>5. A mesma lógica, com as devidas adaptações, deve ser observada na instância recursal, a partir da delimitação do efeito devolutivo do recurso interposto, o qual deve ser compreendido em conformidade com duas principais perspectivas: (a) extensão (perspectiva horizontal) e (b) profundidade (perspectiva vertical). A extensão do efeito devolutivo é definida pelo pedido do recorrente, visto que nenhum juiz ou órgão judicial pode prestar a tutela jurisdicional senão quando requerida pela parte. De outro, a profundidade é delimitada por todos os elementos constantes no processo que sejam relevantes para o deslinde da matéria devolvida ao órgão julgador ad quem, ainda que não suscitados no recurso. Nessa perspectiva, a eleição de argumentos pela parte, em seu recurso, não vincula o julgador na tomada de decisão. Doutrina. Precedentes.<br>6. Na espécie, não há decisão extra petita, uma vez que a apelação devolveu ao órgão julgador ad quem matéria sobre o dever contratual de pagamento de indenização securitária. O TJ/SP, ao decidir pela ausência desse dever, porque a apólice não estava em vigor na data do sinistro, não concedeu mais do que requerido na apelação. A invocação de fundamento diverso daquele manifestado na apelação não representa violação ao princípio da adstrição ou da congruência.<br>7. A vedação à decisão surpresa não implica exigir do julgador que toda solução dada ao deslinde da controvérsia seja objeto de consulta às partes antes da efetiva prestação jurisdicional, mormente quando já lhe foi oportunizada manifestação acerca do ponto em discussão. Precedentes. No particular, a recorrente se manifestou sobre a questão relativa à vigência da apólice na própria petição inicial, de modo que não há decisão surpresa.<br>8. Recurso especial conhecido e não provido.<br>(REsp n. 2.051.954/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>Tal fundamentação, contudo, não resiste ao exame desta Corte. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que a multa contratual moratória, ainda que em percentual diverso da média de mercado, já exerce a função compensatória pelo atraso na entrega do imóvel, sendo vedada a sua cumulação com lucros cessantes presumidos.<br>Dessa forma, o acórdão recorrido, ao admitir a condenação cumulada, contrariou a tese firmada no Tema 970/STJ e a jurisprudência consolidada desta Corte, impondo-se sua reforma para que subsista apenas a multa contratual estipulada entre as partes.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para afastar a condenação em lucros cessantes, mantendo-se apenas a multa contratual moratória prevista no ajuste, nos termos da tese firmada no Tema 970/STJ.<br>Em razão do provimento do recurso especial, deixo de majorar os honorários advocatícios, conforme definido pelo Tema n. 1.059 do STJ. Contudo, determino o rateio igualitário das custas processuais e dos honorários de sucumbência, cabendo a cada parte o pagamento de 50% desses encargos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA