DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interpostos por LUIZ FERNANDO SCROCARO VIEIRA contra acórdão prolatado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 245-246):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-multa, conforme decisão do Tribunal de origem.<br>2. O agravante busca a reconsideração da decisão, alegando ausência de fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em verificar se a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena.<br>4. Determinar se o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. A quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, devidamente valoradas na fixação da pena-base acima do mínimo legal, constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição do regime inicial fechado, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A decisão agravada está em harmonia com a orientação desta Corte, que admite a fixação do regime fechado em razão da quantidade de drogas apreendidas, mesmo quando a pena é superior a 4 anos e inferior a 8 anos.<br>7. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, limitando-se a reiterar a insatisfação com a decisão questionada.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>A parte embargante trouxe aos autos como paradigma o AgRg no Recurso Especial n. 1.708.022/MG, alegando divergência acerca da fundamentação para fixação do regime inicial fechado em condenação por tráfico com pena de 5 anos.<br>Defende, assim, o conhecimento e provimento dos embargos de divergência para uniformizar a jurisprudência, reformando o acórdão recorrido e fixando ao embargante o regime inicial semiaberto, diante da ausência de fundamentação idônea para o regime fechado<br>É o relatório.<br>Nos termos do § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de divergência quando houver divergência de entendimento entre o acórdão embargado e os paradigmas indicados, o que pressupõe o dissenso de conclusões alcançadas em casos dotados das mesmas particularidades fáticas.<br>Na espécie, conforme o cotejo analítico realizado, verifica-se que os embargos não merecem prosperar, pois a divergência apontada entre os acórdãos confrontados não revela similitude fática suficiente diante das particularidades de cada caso.<br>Em relação ao paradigma, o acórdão trata de caso em que a decisão de origem fundamentou a fixação do regime inicial fechado, em pena inferior a 8 anos, de forma inidônea, limitando-se a atribuir afirmações genéricas acerca "da quantidade da droga apreendida (85 g de maconha) e a dedicação do acusado a atividades criminosas", sem especificar, entretanto, razões concretas e específicas do caso. Confira (fl. 278):<br>A despeito de as instâncias ordinárias não terem constatado a presença de maus antecedentes, bem como diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, que condicionaram a pena-base do agravante ao mínimo legal, foi apresentado, pela Corte de origem, o seguinte fundamento para a manutenção da fixação do regime fechado:  ..  não se mostra recomendável o abrandamento do regime prisional, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (85 g de maconha) e a dedicação do acusado a atividades criminosas. Destarte, tal qual o juiz, mantenho o regime fechado com fulcro no art. 33, § 3º, do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 295).<br>Conforme se extrai da decisão apresentada como paradigma, ainda que o Tribunal de origem mencione a quantidade de droga apreendida como fator relevante para o agravamento do regime inicial, constata-se que a quantidade apreendida não se mostra idônea a ser valorada negativamente, comparando-se, para tanto, o próprio entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, que despenalizou o porte de até 40 g de maconha para consumo pessoal.<br>Igualmente, o acórdão embargado destaca a fundamentação do Tribunal de origem, que motiva o regime inicial de cumprimento de pena mais grave também por observar a quantidade de drogas apreendidas, conforme previsão do art. 42 da lei n. 11.343/2006.<br>Entretanto, no caso embargado, além de se destacar a variedade das drogas apreendidas, observa-se idônea a motivação pela expressiva quantidade de entorpecentes (90 porções de maconha e 1.974 porções de cocaína), divergindo, nesse ponto, com o acórdão paradigma. Confira-se (fls. 250-251):<br>O voto condutor do acórdão recorrido assim se manifestou sobre o tema:<br>"(..) Conforme narrado na inicial acusatória: "a polícia civil recebeu informações de que um indivíduo de apelido "Fernandinho", seria o responsável por distribuir drogas no bairro Jardim João Rossi, com um veículo UNO prata, desse modo em investigação identificaram o denunciado que estava na posse de um veículo UNO, placa ETN- 9226. Diante dos indícios, policiais civis representaram por mandado de busca e apreensão na residência dele situada, no segundo endereço supramencionado, contudo, realizaram a abordagem de LUIZ FERNANDO no veículo UNO placa ETN-9226, enquanto chegava para abastecer o ponto de drogas, no primeiro endereço supramencionado. Durante a busca pessoal, os policiais encontraram, em poder de LUIZ FERNANDO, 260 microtubos de "cocaína" e 50 porções de maconha, além da quantia de R$ 33,00 (trinta e três reais) em dinheiro. Em segunda, na diligência realizada na casa do imputado, foram encontradas 40 porções de "maconha" e 1.714 microtubos de "cocaína", além de um caderno com anotações referente ao tráfico de drogas. Indagado, o denunciado confessou aos policiais civis que realmente armazenava e distribuía drogas de um ponto de tráfico, para depois permanecer em silencio perante à Autoridade Policial, a fls. 6. Diante dos fatos, LUIZ FERNANDO SCROCARO VIEIRA recebeu voz de prisão em flagrante delito.<br>O tráfico de drogas restou comprovado, haja vista a variedade e expressiva quantidade de drogas, as formas de acondicionamento, além das demais circunstâncias da ocorrência, notadamente o local da prisão em flagrante, a apreensão de dinheiro de origem não justificada, de modo que é possível concluir que as drogas que o denunciado trazia consigo, guardava e tinha em depósito destinavam-se ao comércio nefasto".<br>A autoria e a materialidade restaram bem demonstradas por meio do auto de prisão em flagrante (fl. 01), termo de depoimento (fls. 02/05), boletim de ocorrência (fls. 17/20), auto de exibição e apreensão (fl. 21/22), exame químico-toxicológico (fls. 32/34 e 64/66), bem como pela prova oral colhida em audiência.<br>(..) Verifica-se que a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em decorrência da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (90 porções de maconha e 1.974 de cocaína), ficando em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. A exasperação deve ser mantida, uma vez que se encontra de acordo com a previsão expressa do art. 42 da Lei de Drogas: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente", bem como com a previsão do art. 59 do CP: " o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: - as penas aplicáveis dentre as cominadas (..)".<br>(..) No mais, com acerto foi fixado o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena. Além das circunstâncias judiciais negativas, a gravidade do delito praticado, que é equiparado a hediondo, autoriza a imposição de regime mais severo."<br>Como já afirmado o Tribunal de origem declinou, a partir de análise amplamente motivada dos autos, as razões da fixação do regime inicial fechado para o recorrente, quais sejam, a existência de circunstâncias judiciais negativas e a quantidade de drogas apreendidas.<br>Tal entendimento está em harmonia com a orientação dessa Corte, no sentido de que, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do semiaberto, deve ser mantido o regime fechado, ante a existência da circunstância judicial negativa referente à quantidade de drogas apreendidas.<br>Depreende-se, assim, que não há efetivo dissídio nas conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos.<br>Por fim, é firme o entendimento de que, em embargos de divergência, não se admite o reexame das premissas fáticas fixadas no acórdão embargado, sendo possível apenas a comparação das conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas assentadas tanto no acórdão embargado quanto nos paradigmas - premissas estas que não podem ser alteradas nem ter o acerto de sua fixação rediscutido nessa espécie recursal.<br>No ponto (destaquei):<br>EMBARGOS D E DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>IV - Nesta Corte, é assente o entendimento de que, inexistente similitude fática, decorrente das peculiaridades existentes em cada caso, o recurso de embargos de divergência não merece ser conhecido.<br>Precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.756.344/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe 6/12/2019; AgInt nos EREsp n. 1,580,178/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019.<br>V - Recurso de embargos de divergência não conhecido.<br>(EREsp n. 1.707.423/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 23/2/2023.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br> .. <br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CISÃO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Verificada a diversidade da moldura fática entre os acórdãos confrontados, não se tem por caracterizado o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o cabimento de embargos de divergência.<br> .. <br>(AgInt nos EREsp n. 1.755.379/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/11/2022, DJe de 2/12/2022.)<br>Em idêntica direção:<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. EXAME DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos.<br> .. <br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.679.420/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20/4/2023.)<br>Dessa forma, falta aos embargos de divergência pressuposto básico de admissibilidade, qual seja, a constatação de discrepância entre julgados que tenham debatido questões efetivamente similares.<br>Ante o exposto, com amparo no art. 932, III, e no § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, não conheço dos embargos de divergência, indeferindo-os liminarmente, nos termos do art. 266-C do RISTJ.<br>Publique-se. Intimem-se<br>EMENTA