DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Fernando da Silva Vieira, contra acórdão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de origem n. 1502109-32.2024.8.26.0628.<br>O paciente foi denunciado e condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, tendo sido negado provimento ao recurso de apelação.<br>A impetração sustenta que o writ é cabível porque não demanda revolvimento fático-probatório, limitando-se à revaloração jurídica de premissas fixadas pela sentença e pelo acórdão, com base em precedentes que admitem o controle, via habeas corpus, de ilegalidades na classificação jurídica dos fatos e na dosimetria da pena.<br>No mérito, aduz a possibilidade de desclassificação da conduta do paciente para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, argumentando que a apreensão de pequena quantidade de drogas e de dinheiro em notas miúdas, bem como a circunstância de ter sido abordado em local conhecido como ponto de tráfico, não bastariam, isoladamente, para comprovar a mercancia, notadamente porque não houve flagrante de entrega a terceiros e porque o paciente afirmou a destinação para uso próprio, apresentando, inclusive, sinais compatíveis com uso de entorpecentes, segundo relatos dos policiais.<br>No tocante à dosimetria, a impetrante aponta ilegalidade no afastamento da atenuante da confissão espontânea, defendendo que a confissão qualificada, quando utilizada para formar o convencimento judicial, atrai a atenuante do artigo 65, III, "d", do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo possível a compensação com a agravante da reincidência para assegurar proporcionalidade.<br>Por fim, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, afirmando que a reincidência, por si só, não impede o reconhecimento do redutor, devendo ser examinados os elementos do caso concreto quanto à ausência de dedicação a atividades criminosas e inexistência de integração a organização criminosa, com referência a julgados que condicionam a negativa da minorante à demonstração de habitualidade delitiva, e não apenas à existência de maus antecedentes ou reincidência.<br>Formula pedidos para: a) desclassificação do crime do artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006; b) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência, com redimensionamento da pena; c) aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, postula o recebimento do habeas corpus como recurso especial (fls. 2-20).<br>A decisão de fls. 289 requisitou informações das instâncias ordinárias.<br>O MM Juízo da 4ª Vara de Itapecerica da Serra e o eg. Tribunal de origem prestaram as informações de estilo (fls. 297-299 e 300-328).<br>O Ministério Púbico Federal opinou pelo não conhecimento da petição ou, alternativamente, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (fls. 334-342):<br>"HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. CONFISSÃO RESTRITA AO USO DAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE ATENUAÇÃO DE PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada. 2. O remédio heroico não é a via adequada para analisar a pretensão de desclassificação da conduta delituosa, mormente quando não há flagrante ilegalidade e a questão enseja análise aprofundada do conjunto probatório. 3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Súmula 630/STJ. 4. Se as instâncias ordinárias reputaram ausentes os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inviável afastar tal conclusão sem, antes, proceder à nova dilação probatória. 5. Parecer pelo não conhecimento do writ."<br>É o relatório. Decido.<br>A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".<br>No entanto, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.<br>No caso, seria cabível, em tese, a interposição de recurso especial, razão pela qual não há possibilidade de impetração de habeas corpus.<br>Por outro lado, a concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.<br>Extrai-se dos autos que, na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo alegou que, em 09/10/2024, Fernando da Silva Vieira trazia consigo, para fins de entrega a terceiros, 04 porções de maconha (0,06 g), 19 eppendorfs de cocaína (8,4 g) e 03 porções de maconha (22,4 g), além de R$ 111,00, todas acondicionadas em embalagens típicas de comércio ilícito, tendo sido abordado em local conhecido como ponto de tráfico. Com base nesses fatos, ofereceu denúncia em desfavor do acusado por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, requereu laudo definitivo das drogas e sua posterior destruição, e deixou de propor acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) por entender a medida inadequada diante da quantidade e variedade dos entorpecentes (fls. 96-99).<br>A sentença julgou procedente a ação penal para condenar Fernando da Silva Vieira pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, fixando a pena em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, reconhecendo maus antecedentes na 1ª fase, agravando pela reincidência na 2ª, e afastando, na 3ª fase, causas de aumento ou diminuição, inclusive o redutor do § 4º do art. 33 por dedicação a atividades criminosas; também negou o direito de recorrer em liberdade e determinou o perdimento de objetos e numerário apreendidos (fls. 143-158).<br>Em grau recursal, o acórdão da 3ª Câmara de Direito Criminal do TJSP negou provimento à apelação defensiva, mantendo integralmente a condenação e a dosimetria. Rejeitou a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, afirmou a inviabilidade da atenuante da confissão espontânea à luz da Súmula 630 do STJ, e afastou a incidência do redutor do § 4º do art. 33, destacando maus antecedentes e reincidência do apelante; preservou, ainda, o regime fechado e a não substituição da pena (fls. 21-29).<br>O pedido de desclassificação da conduta de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal exige o revolvimento de fatos e provas, incompatível com os limites cognitivos do habeas corpus.<br>As instâncias ordinárias são soberanas na avaliação dos fatos e das provas e chegar à conclusão diversa daquela encontrada na origem demandaria reexame de fatos e provas.<br>A Súmula 7 do STJ impede o reexame do acervo fático-probatório. Logo, a decisão das instâncias ordinárias no sentido de que o recorrente praticou o crime de tráfico de drogas é insuscetível de modificação nesta Corte, salvo se demonstrada a ocorrência de violação direta de lei federal, o que não é o caso.<br>Promovendo o controle da racionalidade das decisões das instâncias ordinárias, não verifico flagrante ilegalidade, porque o acórdão fez uma análise minuciosa dos elementos probatórios apresentados nos autos, de modo que a conclusão sobre a caracterização do crime de tráfico de drogas está fundamentada em um encadeamento lógico e racional de evidências convergentes.<br>A materialidade e a autoria foram reputadas comprovadas por documentos policiais e laudos periciais, somadas às versões do apelante e aos relatos dos policiais, destacando-se a apreensão de porções de maconha e cocaína acondicionadas para venda, dinheiro em notas miúdas e a abordagem em local conhecido por tráfico.<br>O pedido de desclassificação foi rejeitado diante da quantidade e forma de acondicionamento das drogas, do contexto fático e da natureza de perigo abstrato do delito, bem como a irrelevância de eventual condição de usuário para afastar a traficância. Portanto, o conjunto probatório, aliado às circunstâncias da apreensão, evidenciou a destinação das substâncias ilícitas para a mercancia, afastando a tese de uso pessoal.<br>A valoração probatória mostra-se coerente, conferindo especial relevância às circunstâncias da execução do crime, que sustenta racionalmente a caracterização do crime de tráfico de drogas.<br>Averbo que essa análise é feita a partir dos fatos tidos por provados pelo Tribunal de Justiça, uma vez que essa Corte de Justiça analisa apenas a racionalidade da fundamentação para controle da correta aplicação da lei federal.<br>Nesse sentido, cito precedentes dessa Corte de Justiça:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INICIATIVA DO JULGADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Tendo as instâncias ordinárias demonstrado a existência de provas acerca da autoria e materialidade dos delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, é certo que para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>2. Conforme sedimentado na jurisprudência desta Corte Superior, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com a condenação pela prática do crime de associação para o narcotráfico, pois evidenciada a dedicação a atividades criminosas.<br>3. Com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.565.957/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024, grifou-se.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, EX OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.<br>I - A eg. Corte de origem, amparada pelo acervo fático-probatório delineado nos autos, consignou pela necessidade da condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico de drogas.<br>II - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância.<br>III - Ademais, "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial" (AgRg no AREsp n. 864.672/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1/6/2016).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.104.651/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 23/2/2023, grifou-se.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, aplicando a Súmula n. 7 do STJ, em caso de pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal.<br>2. O agravante alega erro na decisão agravada ao aplicar o óbice da Súmula n. 7 do STJ, considerando a ínfima quantidade de drogas apreendida (23,4g de maconha acondicionada em 31 porções) e a falta de comprovação de atitudes voltadas à comercialização.<br>3. O Tribunal de origem concluiu que as provas indicavam a destinação da droga para comercialização, baseando-se em testemunhos, declarações policiais e no modo de acondicionamento do entorpecente.<br>II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal sem incorrer em reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>III. Razões de decidir5. O agravante não apresentou argumentos novos que pudessem infirmar a decisão recorrida, limitando-se a reiterar alegações já analisadas.<br>6. A decisão monocrática enfrentou adequadamente a questão, e a análise do pedido de desclassificação demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>7. O acórdão recorrido demonstrou que a droga apreendida não era para consumo próprio, com base em provas testemunhais e no modo de acondicionamento, não havendo espaço para revaloração de provas sem incorrer em reexame.<br>IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal exige análise do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A decisão monocrática que aplica a Súmula n. 7 do STJ não pode ser infirmada por alegações reiteradas sem novos argumentos."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei de Drogas, art. 28; RISTJ, art. 258 c/c art. 21-E, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.613.614/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13.11.2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.585.733/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024, grifou-se.)<br>A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi rejeitada, porque o paciente tem maus antecedentes e é reincidente, o que também está em linha com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual o sentenciado pretendia o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar sem autorização judicial, além de redimensionamento da pena-base, reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem autorização judicial, mas em situação de flagrante delito, é nula.<br>3. A questão também envolve a análise da dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da minorante do tráfico privilegiado e ao regime inicial de cumprimento da pena.<br>III. Razões de decidir<br>4. A busca domiciliar sem autorização judicial foi considerada válida, pois realizada em situação de flagrante delito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. A dosimetria da pena foi considerada adequada, com a pena-base fixada acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.<br>6. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada devido à reincidência do agravante, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>7. O regime inicial fechado foi mantido, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do agravante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem autorização judicial é válida em situação de flagrante delito. 2. A reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. O regime inicial fechado é adequado diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência."<br>Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33.Jurisprudência relevante citada:<br>STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05.11.2015;<br>STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, AgRg no HC 666.561/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 24.08.2021.<br>(AgRg no HC n. 989.602/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025, g.n.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDO. FATO GERADOR PRATICADO ANTES DO FATO DELITUOSO EM ANÁLISE E TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À PROLATAÇÃO DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A alegação de nulidade decorrente de busca domiciliar sem mandado judicial não foi deduzida na apelação criminal, não tendo sido analisada pela Corte de origem, sendo incabível sua apreciação originária na via do habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.<br>2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>3. No caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria da substância entorpecente apreendida (645g de crack), além dos maus antecedentes, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto (2 anos e 6 meses), não havendo qualquer ilegalidade.<br>4. Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes" (AgRg no REsp 1.840.109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019) 5. Por outro lado, "a presença de maus antecedentes, reconhecidos no acórdão questionado, justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação da agravante a atividades ilícitas." (AgRg no HC n. 928.456/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>6. Por fim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.012.435/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025, g.n.)<br>Por fim, quanto à atenuante da confissão espontânea, o acórdão impugnado averbou que o paciente apenas confessou a propriedade da droga, negando a traficância (fls. 27), aplicando, corretamente, a Súmula 630/STJ, segundo a qual a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.<br>Logo, não há constrangimento ilegal, uma vez que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Por esses fundamentos, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA