DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MUNICÍPIO DE IJUÍ/RS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (e-STJ, fl. 694):<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, § 2º, DA LC Nº 116/03. "O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil." ("ut" ementa do ARE 728.060 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, D Je 28-05-2014). No caso, afigura-se indevida a cobrança do ISS no que toca aos materiais e equipamentos utilizados pela parte autora nas obras realizadas no Município demandado, impondo-se, por isso, mantida a sentença hostilizada, que concluiu pela procedência dos pedidos formulados na inicial. RECURSO DESPROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 711-714).<br>Nas razões do apelo especial (e-STJ, fls. 717-724), o recorrente aponta violação dos arts. 7º, § 2º, I, a, da Lei Complementar 116/2003, sustentando que o acórdão recorrido, "ao permitir a dedução indiscriminada de todos os materiais e, de forma ainda mais gravosa, de equipamentos utilizados na obra, conferiu à norma uma amplitude que ela não possui, negando-lhe vigência em sua correta dimensão e contrariando a interpretação pacificada por este Superior Tribunal de Justiça" (e-STJ, fl. 721).<br>Argumenta que as normas que autorizam deduções da base de cálculo de um tributo, por representarem exceção a regra geral de incidência, devem ser interpretadas de forma restritiva.<br>Defende que "a correta interpretação sistêmica do $ 2º, I, do art. 7º, com o item 7.02 da lista, leva à inarredável conclusão de que a dedução permitida se refere precisamente, a essas mercadorias que, por sua natureza, caracterizam uma operação de circulação sujeita ao imposto estadual, e não uma prestação de serviço" (e-STJ, fl. 722).<br>Aponta que, ainda que fosse o caso de dedução, a mera apresentação de notas fiscais não comprovaria o fato alegado.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 726-743 (e-STJ).<br>O recurso foi admitido na origem (e-STJ, fls. 744-747).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Ao dirimir a controvérsia atinente à possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, o TJRS declinou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 1.106-1.111):<br>No caso, a empresa autora, atuante no ramo da construção civil, demonstrou, através das NFs do evento 1, NFISCAL6, da origem, não só a prestação dos serviços contratados pelo Poder Público, como também o recolhimento do ISS sobre todo o valor lançado nas notas, aí incluído o montante atinente aos materiais empregados nas obras que realizou.<br>Entretanto, consoante entendimento jurisprudencial prevalente nos tribunais superiores, é legal a dedução dos gastos com materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, na forma do art. 7º, § 2º, inc. I, da Lei Complementar nº 116/03, a preceituar:<br>Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.<br>(..)<br>§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:<br>I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;<br>Eis o que dispõem os itens 7.02 e 7.05, ambos referidos no precitado dispositivo legal, "in verbis":<br>7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).<br>7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).<br>Desse modo, na espécie, afigura-se indevida a cobrança do imposto no que toca aos materiais e equipamentos utilizados pela empresa demandante nas obras realizadas no Município réu, impondo-se mantida a sentença hostilizada quanto ao ponto.<br> .. <br>Logo, o desprovimento do recurso é medida que se impõe, mantendo-se a sentença recorrida.<br>De resto, vale aduzir que na mesma senda é o judicioso parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça Anizio Pires Gavião Filho, do qual destaco este excerto, "in litteris":<br>"A parte autora apelada exerce sua atividade principal na área de construção civil, de modo que é contribuinte do ISS incidente sobre a prestação de serviço.<br>O tributo em tela, conforme previsão inscrita no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal, é de competência dos municípios, tendo por fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.<br>O artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe acerca do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, diz que "a base de cálculo do imposto é o preço do serviço (..) não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar".<br>O item 7.02 da lista anexa à referida Lei Complementar 116/2003, estabelece que "execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".<br>Assim sendo, pode-se afirmar que o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço não integra a base de incidência do ISS.<br>No caso, havendo elementos que demonstrem que o serviço prestado envolve, também, o fornecimento de material para a execução das obras de construção civil, a base de cálculo deverá ser o valor do serviço diminuído do custo das mercadorias, que serviu de base de cálculo.<br>Nesse sentido, no Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que os valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço na construção civil não integram a base de incidência do ISS:<br>TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (REX 603497/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 04/02/2010) (grifou-se)<br>(..)<br>Portanto, não integram a base de incidência do ISS os valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço na construção civil, não merecendo provimento o recurso da parte ré."<br>Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), relatado pela Ministra Ellen Gracie, concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, DJe 7/5/2010).<br>No entanto, em 2020, no julgamento definitivo do RE 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal.<br>Nesse contexto, a Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISS) não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados (sem grifo no original):<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece dos embargos de divergência quando o dissídio interpretativo não se mostra atual, nos termos do art. 266, caput, do RISTJ.<br>2. Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE VIOLAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.<br>II - Prevalece na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes.<br>III - Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.<br>IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.168.111/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova.<br>2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal.<br>4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ.<br>5. Diante desse último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>6. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, o contribuinte ajuizou ação declaratória, com valor da causa atribuído em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em março de 2023, tendo como objetivo a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem e de construção civil. Na sentença, julgou-se procedente a demanda. A apelação interposta pela Fazenda Pública foi improvida por Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>II - Em 2020, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 247, RE n. 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988.<br>III - Naquele julgamento da Suprema Corte, ficou evidenciada a preservação da orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024;<br>AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023;<br>REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)<br>IV - Não se olvida que esta Corte Superior tenha precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013).<br>V - Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definito em 2020, o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. Desse modo, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, que aplica entendimento não compatível com a jurisprudência recente do STJ e do STF, para julgar improcedente a ação.<br>VI - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para, reconhecendo a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS in cidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS, reformar o acórdão recorrido e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido exordial.<br>VII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>Desse modo, imperiosa a reforma do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para assentar a impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores correspondentes a materiais adquiridos de terceiros e/ou produzidos no local da obra.<br>Promovo a inversão dos ônus sucumbenciais aplicados em sentença, concernentes às custas processuais e aos honorários advocatícios, estes ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 11.420,00), a ser devidamente atualizado, nos termos do art. 85, § 4º, III, do CPC/2015.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DESTOA DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.