DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, interposto por EREMITO HILÁRIO DA ENCARNAÇÃO NETO e RUAN DOS SANTOS NERY contra acórdão assim ementado (fls. 11-33):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. 1 - 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO NO RECONHECIMENTO - ART. 226 DO CPPB. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA INDUVIDOSA, A PARTIR DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, AUTORIZANDO, COMO NO CASO, A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO, TENDO EM VISTA QUE A VÍTIMA RECONHECEU OS ACUSADOS NA FASE INQUISITIVA. VALIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO. VALIDADE DO ÉDITO CONDENATÓRIO EM COTEJO COM AS DEMAIS PROBAS COLIGIDAS AOS AUTOS. REJEIÇÃO. 2 - NO MÉRITO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. ARCABOUÇO PROBATÓRIO HÍGIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO. DECLARAÇÕES COERENTES E VEROSSÍMEIS, ALÉM DE CONDIZENTES COM OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS FÓLIOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (ART. 155 DO CPPB). 3 - PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. IMPROSPERÁVEL. ESCORREITA FIXAÇÃO DA PENA PELO MAGISTRADO. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGALMENTE ESTABELECIDO PARA O CRIME, TENDO EM VISTA QUE NÃO CONSIDEROU NEGATIVAMENTE NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO (CPB). PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGALMENTE ESTABELECIDO PARA O CRIME. NÃO CONHECIMENTO. 4 - CONCLUSÃO: CONHECIMENTO PARCIAL, REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NA SUA EXTENSÃO, IMPROVIMENTO.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos nas penas do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 165 dias-multa. A apelação da defesa foi desprovida pelo Tribunal de origem, mantendo-se integralmente a condenação. Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados.<br>A impetrante sustenta nulidade do acórdão por erro material e contradição, afirmando que a ementa e a fundamentação fazem menção indevida a "tráfico de drogas" e não enfrentam o pedido de afastamento da causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, pretendendo, por isso, a anulação do julgamento da apelação. Alega, ainda, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, por ausência de fundamentação específica sobre o pleito relativo à dosimetria da pena.<br>Requer liminarmente a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório e da execução, para evitar supostos prejuízos à liberdade dos pacientes. No mérito, pede o provimento do recurso ordinário para anular o acórdão da apelação e determinar novo julgamento, com análise do pleito de afastamento da majorante do art. 157, § 2º-A, I, CP.<br>Nesta Corte, a liminar foi indeferida (fls. 121-123) e foram prestadas informações pelas instâncias ordinárias (fls. 126-129 e 140-146).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, subsidiariamente, pela não concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa (fls. 150-151):<br>HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, DO CP). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO/REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR CONTRADIÇÃO EM RAZÃO DA MENÇÃO DE DELITO NÃO RELACIONADO AOS AUTOS (TRÁFICO DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. MERO ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO. FUNDAMENTAÇÃO CORRETA. JURISPRUDÊNCIA REFERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS UTILIZADA TÃO SOMENTE PARA REFORÇAR A FUNDAMENTAÇÃO DE QUE OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS TÊM RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO INCISO I DO §2º-A DO ART. 157 DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU, SUBSIDIARIAMENTE, PELA NÃO CONCESSÃO ORDEM.<br>1. De início, é cediço que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.<br>2. No mérito, não se vislumbra qualquer ilegalidade a ser sanada no caso concreto, haja vista que, da análise das circunstâncias fáticas delineadas nos autos, observa-se que a alegada contradição em razão de, no corpo da ementa do acordão impugnado, ter sido mencionado o delito de tráfico de drogas, em verdade, trata-se de mero erro material, porquanto, na fundamentação do aresto (e-STJ Fls. 19/32), estão sendo analisadas as condutas imputadas ao pacientes (roubo majorado), sendo a jurisprudência referente ao delito de tráfico de drogas utilizada tão somente para reforçar a fundamentação de que os depoimentos dos policiais têm relevância probatória.<br>3. Outrossim, em relação à pretensão de exclusão da majorante do inciso I do §2º-A do art. 157 do CP, embora a tese defensiva não tenha sido apreciada no aresto impugnado, pela análise do que ficou delineado nos autos, a vítima foi categórica em afirmar que o roubo foi cometido com o emprego de arma de fogo, certo de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da aludida majorante, desde que o seu emprego seja comprovado por outros meios de prova, como depoimentos testemunhais e/ou palavra da vítima, conforme ocorreu in casu.<br>4. Constrangimento ilegal não constatado.<br>5. Parecer pelo não conhecimento do writ ou, subsidiariamente, pela não concessão ordem.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, cumpre observar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Visa a defesa, em síntese, ao reconhecimento de nulidade do acórdão atacado porquanto fundamentado equivocadamente, fazendo referência a crime diverso, de tráfico de drogas e a circunstâncias judiciais, quando o pleito formulado se referia ao afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP.<br>Inicialmente, cumpre observar que a referência ao crime de tráfico de drogas feita no ementa do acórdão atacado configura mero erro material, decorrente da citação de julgado condenatório pelo referido delito, utilizado tão somente para corroborar a tese de que os depoimentos dos policiais têm relevância probatória.<br>Por oportuno, quanto à alegação de falta de fundamentação, colacionam-se os seguintes trechos do acórdão impugnado (fls. 16-19):<br>Ab initio, improcedem as alegações de nulidade trazidas pela Defesa dos Apelantes, em razão do reconhecimento pessoal e fotográfico realizado pela vítima, Patrícia de Freitas Oliveira Silva, durante a fase inquisitorial, sob argumentação de que houve inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal.<br>O ponto central da Defesa é que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) alterou sua jurisprudência em relação ao reconhecimento de pessoas na fase policial, passando a considerar que a falta de observância das formalidades legais sobre o reconhecimento pessoal torna inválido o ato e não pode servir de base para uma eventual condenação, mesmo que o reconhecimento seja confirmado em juízo.<br>Sustenta que tal mudança de entendimento aconteceu após o julgamento do HC n. 598.886/SC, em 2020, com a nova interpretação de que o reconhecimento deveria seguir estritamente as formalidades previstas no Código de Processo Penal. No entanto, assevera que, à época dos fatos, a jurisprudência do STJ não tratava as formalidades descritas no art. 226 do CPP como exigências absolutas, mas sim como uma recomendação legal.<br>Ocorre que, mesmo que as formalidades não fossem totalmente seguidas, o ato de reconhecimento ainda era válido, especialmente se fosse corroborado por outros elementos de prova. In casu, considerando que o reconhecimento da vítima ocorreu em 10 de setembro de 2018, antes do novo entendimento jurisprudencial estabelecido pelo STJ em 2020, o ato permanece válido e que não há motivo para declarar sua nulidade, pois à época os tribunais consideravam a falta de formalidades como uma falha que não comprometia a validade do reconhecimento.<br>Como é de conhecimento comezinho, o reconhecimento pode ser avaliado em conjunto com outros elementos indiciários e probatórios presentes no processo, o que permitiria ao Juízo, inclusive em instância recursal, concluir pela existência de provas suficientes para estabelecer a autoria do delito, caso seja o entendimento do tribunal.<br>Como se sabe, a atual jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça não admite a fixação da autoria baseada, exclusivamente, em reconhecimento fotográfico ou pessoal procedido em sede policial, quando não observadas as disposições do art. 226 do CPP, consignando que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020).<br>Ademais, simplesmente por respeito ao debate, ainda que se considerasse que o mandamento legal do artigo 226 do Código de Processo Penal não tenha sido respeitado, apesar da sua inaplicabilidade ao evento em voga, a autoria do delito se evidenciou, no caso em questão, por diversos outros elementos de provas que restaram coletados.<br> .. <br>Destarte, RECHAÇA-SE A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA DEFESA, tendo em vista que foram observadas as disposições legais que regem o ato, com espeque no art. 226 do CPPB, para o reconhecimento dos Increpados.<br>Assim, percebe-se claramente que o Tribunal de origem analisou detidamente a matéria suscitada, afastando, de forma fundamentada, as alegações defensivas, exceto, no que diz respeito ao pedido de afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, que não foi apreciada pela Corte a quo.<br>Tal fato foi, inclusive, observado pelo Ministério Público Federal, que assim aduziu (fl. 155):<br>Outrossim, em relação à pretensão de exclusão da majorante do inciso I do §2º-A do art. 157 do CP, embora a tese defensiva não tenha sido apreciada no aresto impugnado, pela análise do que ficou delineado nos autos, a vítima foi categórica em afirmar que o roubo foi cometido com o emprego de arma de fogo, certo de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da aludida majorante, desde que o seu emprego seja comprovado por outros meios de prova, como depoimentos testemunhais e/ou palavra da vítima, conforme ocorreu in casu.<br>Em que pese o esforço argumentativo do órgão ministerial, inclusive com a citação de jurisprudência desta Corte, no sentido de se manter a aplicação da referida majorante, o conhecimento diretamente da matéria por este Tribunal Superior configuraria indevida supressão de instância, visto que o Tribunal de origem não s e manifestou a respeito, mesmo após a oposição de embargos de declaração, o que configura constrangimento ilegal, por se tratar de omissão relevante.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo. Concedo, porém, a ordem de ofício para determinar que o TJBA proceda à análise do pedido de afastamento da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP, como entender de direito.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA