DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MÁRCIO NOVAES NETO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fls. 281-282):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C.C. O § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENAS DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 250 DIAS-MULTA, COM SUBSTITUIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, IMPROVIDO O DEFENSIVO.<br>CASO EM EXAME<br>Apelações criminais contra sentença que condenou o réu, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, com substituição da pena corporal por restritiva de direitos e multa, estabelecida no piso.<br>Recurso ministerial que persegue o afastamento da operação de redução com lastro no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e da operação de substituição e, ainda, o agravamento do regime. Inconformismo defensivo que postula a redução das penas, com esteio no mesmo dispositivo, no patamar máximo de 2/3.<br>Acusado, surpreendido parado e trazendo uma mochila nas costas em esquina de local conhecido como ponto de tráfico que corre ao avistar a aproximação da viatura policial, sendo, contudo, abordado após cair ao solo. Apreensão, em seu poder, de R$ 24,00 sem comprovação de origem lícita, sendo localizadas e apreendidos, na mochila que ele portava, 223 gramas de maconha acondicionados em 36 porções; 81 gramas de cocaína divididos em 22 porções e 90 gramas de skunk, acondicionados em nove porções.<br>QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>As questões em discussão consistem em saber se: (i) as penas do réu, no esteio da irresignação ministerial, devem ser readequadas, com o afastamento da operação de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e, consequentemente, daquela que deferiu a substituição das penas, com o necessário agravamento do regime prisional Apelação Criminal nº 1501914-03.2022.8.26.0536 -Voto nº 44161 2<br>ou, (ii) se o réu, no esteio da insurgência defensiva, faz jus à aplicação da aludida fração de redução em seu patamar máximo de 2/3.<br>Autoria e materialidade claras. Condenação bem decretada.<br>Penas: base fixada no mínimo, restando a sanção inalterada na fase seguinte. Sanções, na terceira fase, reduzidas de metade, com lastro na regra do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Acusado, contudo e no esteio da irresignação ministerial, que não fazia jus à aplicação da aludida causa de diminuição. Réu, a despeito de sua primariedade, que revela periculosidade manifesta. Tráfico de considerável quantidade de droga, a evidenciar liame forte e habitualidade na prática da atividade ilícita, até porque o réu alegou, mas não comprovou, o exercício de atividade produtiva lícita. Operação de redução afastada. Volume readequado das penas que impede cogitar de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, que fica afastada. Regime, ainda no esteio do inconformismo ministerial, que deve ser agravado, estabelecida a regência inicial fechada.<br>DISPOSITIVO<br>Recurso defensivo improvido, provido o ministerial, com determinação.<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 33, caput, e 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Sustenta que o acórdão afastou indevidamente o tráfico privilegiado, com base apenas na quantidade e variedade das drogas e em presunções de habitualidade e dedicação a atividades criminosas, sem prova concreta.<br>Afirma que a quantidade de droga, se relevante, deveria ser valorada na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, e não para afastar a minorante, reiterando sua primariedade e bons antecedentes.<br>Sustenta ofensa aos arts. 33, § 2º, b, e 33, § 3º, do Código Penal. Argumenta que o regime inicial fechado carece de motivação concreta e viola o princípio da individualização da pena, pois, sendo primário e com pena fixada em 5 anos, faria jus, no mínimo, ao regime semiaberto.<br>Invoca, ainda, os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, para afastar a fundamentação baseada na gravidade abstrata do tráfico.<br>Aponta violação do art. 44, § 3º, do CP. Defende que, reconhecido o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e readequada a pena, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por preencher os requisitos legais objetivos e subjetivos.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 313/320.<br>O recurso foi admitido parcialmente na origem, apenas quanto ao regime penitenciário, à vista do prequestionamento e da matéria legal controvertida, com observação da Súmula n. 528 do STF. As demais teses não preencheram os requisitos de admissibilidade (fls. 324/325).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso no parecer de fls. 338-343.<br>É o relatório.<br>Assim constou do acórdão impugnado (fls. 287-289 - grifei):<br>A base, com lastro nas circunstâncias judiciais do artigo 59, do C. Penal, entendidas favoráveis, foram estabelecidas no mínimo, permanecendo inalteradas na segunda fase. A seguir, foi reconhecida a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/2. E a despeito da insurgência defensiva (que persegue sua aplicação no patamar máximo), observo que referida minorante, no esteio da irresignação ministerial, deve ser afastada.<br>E isso porque não havia campo, "data venia", para a aplicação da regra do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que admite atenuação da reprimenda apenas para réus, ainda que primários, que não ostentem periculosidade maior. E o acusado revela acentuada periculosidade, na medida em que, sem comprovar o exercício de atividade lícita, trazia consigo e transportava, em local conhecido como ponto de venda de drogas, 223 gramas de maconha acondicionados em 36 porções; 81 gramas de cocaína acondicionados em 22 eppendorfs e 90 gramas de skunk divididos em nove porções, sendo ainda ele surpreendido na posse de R$ 24,00 sem comprovação satisfatória de origem. Tráfico de considerável quantidade de droga (que não foi valorada na primeira fase, observo). Isso evidencia liame forte com o tráfico, habitualidade (porque nesse caso a experiência mostra que não se destina quantidade dessa natureza de drogas a um desconhecido) e periculosidade patente. Daí o óbice claro à concessão da redução.<br>Na aplicação do preceito, ademais, o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena. No caso, portanto, data vênia dos argumentos contrários, mostrava-se inviável a aplicação do redutor, de sorte que as penas de MÁRCIO, afastada a aludida causa de diminuição, ficam readequadas, à míngua de outras causas, para 5 (cinco) anos reclusão 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.<br>O volume readequado das penas impostas ao réu (superior a 4 anos) não permite cogitar de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, a qual fica afastada.<br>Por fim, assiste razão à acusação quanto ao regime para o cumprimento das sanções corporais. Deve ser fixado o regime inicial fechado, por evidente incompatibilidade de modalidade mais branda, com a conduta tratada nos autos. Aquele que se dispõe a portar considerável quantidade de drogas de natureza diversa para disseminá-las amplamente na sociedade deve ser tratado com rigor e deve iniciar o desconto de suas reprimendas na regência prisional mais gravosa<br>Como visto, a minorante do tráfico foi negada, considerando a prática em ponto conhecido como local de venda e na quantidade e natureza da droga apreendida - 223 g de maconha, 81 g de cocaína, 90 g de skunk.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade não excepcional, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida para afastar a minorante do tráfico. A propósito: AgRg no HC n. 669.286/SC, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021.<br>A propósito:<br>"O fato de os réus haverem sido presos em local conhecido pela prática do tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que eles se dedicam, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual" (AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024).<br>Assim, diante primariedade do paciente e da ausência de elementos concretos para impedir o mencionado redutor, deve ser reconhecida a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas.<br> .. <br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA.<br>(AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)<br>Ante o exposto, na forma do art. 3 4, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença condenatória de fls. 192-197.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA