DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interposto por Hamilton da Silva contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 827-828):<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO CONFIGURAM CAUSA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TIPICIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por Hamilton da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação pela prática do crime de sonegação de ICMS, tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, praticado por 19 vezes em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). A condenação impôs a pena de 10 meses de detenção em regime inicial aberto e 16 dias-multa.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve justa causa para o recebimento da denúncia e se esta atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal; (ii) avaliar a tipicidade da conduta do recorrente, especialmente no que diz respeito à presença do dolo específico de apropriação; e (iii) determinar se a alegação de dificuldades financeiras configura excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualizando a conduta do recorrente e descrevendo o não recolhimento do ICMS devido nos períodos de junho a dezembro de 2018 e janeiro a dezembro de 2019, acompanhada de documentos fiscais que comprovam a materialidade delitiva. A superveniência de sentença condenatória prejudica a alegação de inépcia da denúncia, conforme entendimento pacificado no STJ.<br>4. A tipicidade do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 exige a comprovação do dolo específico de apropriação, caracterizado pela contumácia no inadimplemento tributário. No caso, a reiterada inadimplência do ICMS em 19 oportunidades demonstra a contumácia e o dolo específico de apropriação, nos termos da jurisprudência do STF (RHC 163.334/SC).<br>5. Dificuldades financeiras alegadas pelo recorrente não configuram excludente de culpabilidade, pois o administrador não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. O STJ entende que a escolha do gestor de priorizar outras obrigações financeiras não afasta o dolo de apropriação no não recolhimento do tributo.<br>5. A discussão quanto à ausência de dolo e a inexigibilidade de conduta diversa implica reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>6. Recurso especial desprovido.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>A parte embargante trouxe aos autos como paradigma o EDcl no AgRg no Recurso Especial n. 1.969.886/SC, alegando divergência quanto à necessidade de demonstração do dolo específico no crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.<br>Requer, assim, que o acordão embargado seja reformado, para que seja "adotada a tese de que a mera inadimplência não é suficiente para caracterizar o dolo específico de apropriação e, assim, seja declarado a atipicidade da conduta praticada pelo Embargante em razão da ausência de dolo específico" (fls. 859-860).<br>É o relatório.<br>Para que sejam cabíveis no Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência exigem a presença de elementos fáticos semelhantes nos acórdãos confrontados, de modo a autorizar a comparação, em abstrato, das conclusões de mérito sobre questões conhecidas e decididas no recurso especial (art. 1.043, I e III, do Código de Processo Civil).<br>No caso dos autos, conforme o cotejo analítico realizado, percebe-se que os embargos não merecem prosperar, visto que a divergência aventada, nos dois acórdãos comparados, não possui similitude frente as particularidades fáticas entre os casos apresentados.<br>Em relação ao paradigma juntado, a decisão trata de caso em que a condenação do réu pelo delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, teve sua fundamentação limitada à demonstração de dolo genérico. Apontando, também, que a prova judicial não incursionou para a demonstração do dolo de apropriação, indicando apenas que o réu, "mediante vontade livre e consciente, deixou de repassar os valores" devidos. Confira (fls. 865 - 866):<br>No caso, a condenação se fundou apenas no dolo genérico, consignando no acórdão recorrido que "O dolo genérico ficou devidamente demonstrado nos autos, pois o réu, mediante vontade livre e consciente, deixou de repassar os valores recolhidos a título de ICMS" (fl. 392), sem, contudo, apontar o dolo específico.<br>Assim postos os fatos, e diante da falta de demonstração do dolo de apropriação na origem  a prova judicial não incursionou por esse aspecto  , cabível o reconhecimento da absolvição, diante da atipicidade da conduta, e mesmo pela indigência da prova no ponto.<br>Em contrapartida, o acórdão embargado reconhece que a decisão de origem foi fundamentada não apenas com o fato de o réu deixar de repassar os valores, mas especificamente com a demonstração do dolo de apropriação/específico, tal como identificado a contumácia delitiva. Nesse ponto, destaca-se (fl. 834):<br>Para a configuração da conduta típica do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 é necessária a demonstração do dolo de apropriação (dolo específico), que é aferida pela contumácia delitiva. Na hipótese dos autos, a inadimplência fiscal foi observada de maneira contínua no período de junho a dezembro de 2018 e de janeiro a dezembro de 2019, por dezenove vezes, o que, conforme a orientação jurisprudencial do STJ, é suficiente para caracterizar o dolo de apropriação.<br>Depreende-se, assim, que não há efetiva contrariedade às conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos.<br>Por fim, é firme o entendimento de que, em embargos de divergência, não se pode reexaminar premissas fáticas do acórdão embargado, viabilizando-se tão somente a comparação de conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas que foram assentadas no acórdão embargado e nos paradigmas, premissas que não podem ser modificadas ou ter rediscutido o acerto de sua fixação nesta espécie recursal.<br>No ponto (destaquei):<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>IV - Nesta Corte, é assente o entendimento de que, inexistente similitude fática, decorrente das peculiaridades existentes em cada caso, o recurso de embargos de divergência não merece ser conhecido.<br>Precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.756.344/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe 6/12/2019; AgInt nos EREsp n. 1,580,178/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019.<br>V - Recurso de embargos de divergência não conhecido.<br>(EREsp n. 1.707.423/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 23/2/2023.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br> .. <br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CISÃO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Verificada a diversidade da moldura fática entre os acórdãos confrontados, não se tem por caracterizado o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o cabimento de embargos de divergência.<br> .. <br>(AgInt nos EREsp n. 1.755.379/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/11/2022, DJe de 2/12/2022.)<br>Em mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. EXAME DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos.<br> .. <br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.679.420/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20/4/2023.)<br>Não obstante, apesar do conhecimento e apreciação do recurso especial, esta Corte Superior destacou, no acórdão embargado, que, para a análise de eventual inexistência do dolo específico de apropriação, seria necessário reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Confira-se (fl. 834):<br>No que tange ao argumento acerca da inexistência do dolo específico de apropriação por parte do recorrente, o que ensejaria sua absolvição, a análise implicaria necessário reexame de fatos e de provas constantes dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, a ausência de questão de mérito decidida no recurso, seja de direito material ou de direito processual, deriva na pretensão dos embargos de divergência de se rediscutir a conclusão do acórdão embargado pela aplicação do óbice sedimentado na Súmula n. 7 do STJ.<br>Com efeito, o conteúdo de cada um dos acórdãos contrastados se deveu às premissas e particularidades de cada recurso e decisão impugnada, inexistindo comparação abstrata possível entre o acórdão recorrido e outro no qual se reputou inexistente o óbice recursal, afigurando-se inviável a obtenção de nova apreciação da questão na via dos embargos de divergência, conforme pacífico entendimento deste Superior Tribunal (destaquei):<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência, pelo fundamento de que o mérito do recurso especial não foi apreciado em razão da incidência da Súmula 7 do STJ.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a interposição de embargos de divergência quando o mérito do recurso especial não foi apreciado devido à incidência da Súmula 7 do STJ.<br>3. A questão também envolve a análise sobre a possibilidade de revaloração das provas sem incorrer na vedação da Súmula 7 do STJ.<br>III. Razões de decidir<br>4. A incidência da Súmula 7 do STJ impede a apreciação do mérito do recurso especial, inviabilizando a interposição de embargos de divergência, conforme a Súmula 315 do STJ.<br>5. A jurisprudência do STJ estabelece que os embargos de divergência não são cabíveis para discutir regras técnicas de admissibilidade do recurso especial, como a aplicação da Súmula 7 do STJ.<br>6. A análise da necessidade de reexame de provas para o deslinde da controvérsia é uma questão que demanda a verificação das peculiaridades de cada caso, não sendo cabível em embargos de divergência.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A incidência da Súmula 7 do STJ impede a apreciação do mérito do recurso especial, inviabilizando a interposição de embargos de divergência. 2. Os embargos de divergência não são cabíveis para discutir regras técnicas de admissibilidade do recurso especial, como a aplicação da Súmula 7 do STJ".<br>Dispositivos relevantes citados: STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 315.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EREsp 1.998.469/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/11/2023; STJ, AgInt nos EAREsp 893.726/SP, Rel. Min. Mauto Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 7/11/2018.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.713.290/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 5/6/2025, DJEN de 11/6/2025.)<br>AGRAVO INTERNO. DECISÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. APLICAÇÃO DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.<br>1. Não cabe, em embargos de divergência, reexaminar os pressupostos de conhecimento do recurso especial, para extrair conclusão diversa a respeito da incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.<br>2. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes a propósito da mesma questão jurídica, situação não verificada nos autos.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.835.585/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)<br>AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. APLICAÇÃO DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Não cabe, em embargos de divergência, reexaminar os pressupostos de conhecimento do recurso especial, para extrair conclusão diversa a respeito da incidência de óbices.<br>2. Embora o art. 1043, inciso III, do novo CPC preveja o cabimento de embargos de divergência, sendo os acórdãos confrontados um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, dispõe expressamente que neste último deverá ter sido apreciada a controvérsia. No caso em julgamento, o acórdão embargado entendeu incabível a análise do mérito do recurso especial, ante os óbices das Súmulas 274/STF, 211/STJ e 7/STJ, não tendo, portanto, apreciado o mérito do recurso.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.779.208/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)<br>A conclusão em comento, como se permitiu entrever, encontra-se sedimentada, também, na Súmula n. 315 do STJ, segundo a qual: "Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial." A propósito (grifei):<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br>1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação analógica da Súmula 315/STJ.<br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ.<br> .. <br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.615.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 28/8/2020.)<br>Dessa forma, faltam aos embargos de divergência pressupostos básicos de admissibilidade, quais sejam, a constatação de discrepância entre julgados que tenham debatido questões efetivamente similares, bem como o não atendimento aos requisitos do art. 1.043, I e III, do Código de Processo Civil.<br>Ante o exposto, com amparo no § 4º do art. 1.043 do CPC e no art. 932, III, do Código de Processo Civil, não conheço dos embargos de divergência, indeferindo-os liminarmente, nos termos do art. 266-C do RISTJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA