DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de REGIS APARECIDO BACHEGA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃ O. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame: Regis Aparecido Bachega foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias- multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, bem como à pena de 1 ano de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 10 dias- multa, pela infração ao artigo 12 da Lei nº 10.826/03. Na residência do réu foram apreendidos: um revólver Taurus, calibre .32, municiado com seis cartuchos; um carregador calibre .380; a quantia de R$ 2.210,00 em espécie; 434 porções de cocaína; 466 porções de "Ice"; 85 porções de "haxixe"; 305 porções de "crack"; 292 porções de maconha, além de embalagens vazias e uma folha de contabilidade do tráfico. II. Questão em Discussão: A controvérsia recursal consiste em avaliar: (i) a suficiência e idoneidade das provas produzidas para sustentar a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido; (ii) a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; e (iii) a fixação de regime prisional mais brando para o cumprimento das reprimendas. III. Razões de Decidir: Os depoimentos dos policiais militares mostraram- se harmônicos, firmes e coerentes, sendo considerados válidos e idôneos para embasar a condenação, especialmente porque corroborados pelo expressivo conjunto probatório, evidenciando a prática dos delitos em comento. A defesa não demonstrou qualquer irregularidade apta a infirmar a credibilidade das provas produzidas. A expressiva quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, associadas à apreensão de arma de fogo municiada, munições, valores em dinheiro sem comprovação de origem lícita e apetrechos utilizados para a traficância, revelam dedicação habitual do agente ao comércio ilícito de entorpecentes, afastando a incidência do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Considerando tratar-se de réu primário, desprovido de antecedentes, e tendo sido a pena aplicada pelo crime de posse irregular de arma de fogo fixada no mínimo legal, mostra-se adequada a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda relativa ao crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, nos termos dos artigos 33 e 59, inciso III, do Código Penal. IV. Dispositivo e Tese: Recurso parcialmente provido, exclusivamente para fixar o regime inicial aberto quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, mantida, no mais, a condenação pelo delito de tráfico de drogas. Tese de julgamento: 1. Os depoimentos de policiais militares constituem prova idônea e suficiente para embasar condenação criminal, quando coerentes e corroborados por outros elementos do conjunto probatório. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica quando evidenciada a dedicação habitual do agente ao tráfico de drogas. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Lei nº 10.826/03, art. 12; Código de Processo Penal, art. 386, inciso VII; Código Penal, art. 44 e art. 69, §1º. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC n. 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.06.2021; STJ, AgRg no R Esp n. 1.922.590/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 19.09.2022; STJ, HC 434.921/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.03.2018; STJ, AgRg no HC 759.444/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 09.05.2023; STF, HC 118.533/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 09.12.2014; STJ, AgRg no HC n. 753.518/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 16.08.2022.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e à pena de 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, pela infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/03.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial fechado e a vedação de conversão em restritiva de direitos teriam se baseado em fundamentos inidôneos e genéricos, sem suporte em dados concretos dos autos.<br>Afirma que deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado porque não há prova de dedicação do paciente a atividades criminosas nem de sua integração a organização criminosa, sendo inadequado utilizar, isoladamente, a quantidade e a variedade das drogas para afastar o benefício.<br>Defende que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, apesar de a pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal e de existirem circunstâncias judiciais favoráveis, impondo-se a fixação de regime diverso do fechado.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto ou semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Na derradeira etapa, a magistrada sentenciante deixou de aplicar a causa especial de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, por entender que o conjunto fático-probatório demonstra, de forma clara, a dedicação habitual do apelante a atividades criminosas, o que impede a incidência do redutor.<br>Como se sabe, a primariedade formal não assegura automaticamente o benefício. O §4º exige o cumprimento cumulativo de todos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>Ainda que o apelante seja primário, as circunstâncias da prisão sobretudo a apreensão de significativa quantidade e variedade de entorpecentes (434 porções de cocaína, pesando 178,1g; 466 porções de "Ice", pesando 140,9g; 85 porções de "haxixe", pesando 66,9g; 305 porções de "crack", pesando 45,1g; e 292 porções de maconha, pesando180,3g), evidenciam, com segurança, que não se trata de conduta isolada ou episódica, mas sim de verdadeira dedicação ao tráfico.<br>Com efeito, diante do montante e da diversidade dos entorpecentes apreendidos, não se revela minimamente plausível que terceiros tenham confiado mercadoria de elevado valor econômico a alguém inexperiente ou que não exercesse, com habitualidade, o comércio ilícito. Trata-se de contexto típico de atuação profissional, com distribuição diversificada e pronta para venda, revelando estrutura compatível com traficância estável.<br> .. <br>A isso se somam outros elementos indicativos de profissionalização do tráfico: na residência do réu foram apreendidos uma arma de fogo de uso permitido (revólver Taurus, calibre .32, municiado), um carregador de pistola calibre .380, a quantia de R$ 2.210,00 em espécie sem origem comprovada, embalagens típicas para acondicionamento de drogas e uma folha com anotações de contabilidade do tráfico.<br>O exame conjunto dessas circunstâncias expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, presença de arma municiada, dinheiro sem comprovação lícita, utensílios para embalagem e registros de contabilidade permite concluir que o apelante faz do tráfico o seu meio de vida. Assim, não se enquadra no perfil excepcional do "traficante privilegiado" (fls. 57/59).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>No tocante ao rigor carcerário, tendo em vista o montante da reprimenda aplicada, as evidências de dedicação a atividades criminosas, a quantidade de entorpecente apreendido em poder do apelante, hábil a atingir número considerável de pessoas, além da natureza do crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, reputo adequada a manutenção do regime fechado, fixado para início de cumprimento da pena (fl. 60).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em esp ecial a quantidade expressiva de droga apreendida.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA