DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interpostos por ARIEL MAURÍCIO ZIMBARG contra acórdão prolatado pela QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assim ementado (fls. 1.931-1.932):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 1º, II E III, C/C ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO. QUESTÃO INTERAMENTE ANALISADA E REFUTADA NO JULGAMENTO DO AGRG NO HABEAS CORPUS N. 753450/SP. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. MAJORANTE DE CARÁTER OBJETIVO MANTIDA. TESE DE SUSPENSÃO DAS AULAS PRESENCIAIS EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DE COVID-19. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADA A PREPARAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese, o apelo nobre não há de ser conhecido em relação à tese de ilegalidade do ingresso policial no domicílio, eis que a questão já foi integralmente apreciada e refutada no julgamento do AgRg no Habeas Corpus n. 753450/SP, razão pela qual é descabida a reiteração de pedido.<br>2. In casu, a conjuntura fática analisada pelo Tribunal de origem evidencia que os réus praticavam a traficância em local próximo a estabelecimentos de ensino e hospitalares.<br>2.1. Nessa medida, deve ser mantida a incidência da causa de aumento capitulada no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 diante do seu caráter objetivo.<br>2.2. Ressalta-se, ademais, que a tese de que a majorante deveria ser afastada em razão da suspensão das aulas presenciais em decorrência da pandemia de Covid-19 carece de indispensável prequestionamento.<br>3. Por fim, o regime prisional mais gravoso foi motivado não apenas no caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, o que, em tese, ensejaria o acolhimento da pretensão defensiva, mas também pela quantidade de matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente. Assim, escorreita a fixação do regime inicial fechado com base na quantidade de droga e matéria-prima apreendidas.<br>4. Agravo regimental conhecido e desprovido.<br>A parte embargante alega que haveria divergência relativamente no que diz respeito à legalidade de busca domiciliar sem mandado judicial.<br>Requer, em consequência, o provimento dos presentes embargos, com a reforma do acórdão embargado.<br>É, no essencial, o relatório.<br>Para que sejam cabíveis no Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência exigem a presença de elementos fáticos semelhantes nos acórdãos confrontados, de modo a autorizar a comparação, em abstrato, das conclusões de mérito sobre questões conhecidas e decididas no recurso especial (art. 1.043, I e III, do Código de Processo Civil).<br>No caso em comento, em que pese ao conhecimento de parte do recurso especial, o Ministro Relator, Joel Ilan Paciornik, na decisão de admissibilidade, deixou expressamente de conhecer a matéria embargada por considerar que a tese já havia sido analisada e rechaçada nos autos do julgamento do AgRg no Habeas Corpus n. 753.450/SP. Decisão acompanhada pelo acórdão embargado. Observa-se (fl. 1.935):<br>Inicialmente, efetivamente não há de se conhecer do recurso no ponto em que a parte alega violação aos arts. 157, caput e § 1º, e 240, § 1º, ambos do CPP, eis que a tese de ilegalidade do ingresso no domicílio já foi integralmente analisada e refutada no julgamento do AgRg no Habeas Corpus n. 753450/SP.<br>Assim, a conclusão do acórdão embargado pela ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso especial resultou na ausência de questão de mérito decidida no recurso, seja de direito material ou de direito processual, contexto no qual a pretensão dos embargos de divergência se resume a rediscutir a conclusão do acórdão embargado pela aplicação do óbice da sedimentada jurisprudência acerca da inviabilidade de reiteração de pedido, da qual são exemplos os seguintes julgados:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DE PEDIDO. PREJUDICIALIDADE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULAS 182/STJ E 284/STF. AGRAVO NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, por se tratar de reiteração de pedido já apreciado no Habeas Corpus n. 757.534/PR. Os embargos de declaração foram rejeitados por ausência de omissão.<br>2. A parte interpôs agravo regimental reiterando os argumentos já expostos no recurso especial.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em analisar se o agravo regimental atende aos pressupostos de admissibilidade, para, assim, ser conhecido e, se o caso, provido. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. "A decisão agravada está em consonância com precedentes que afirmam a prejudicialidade do recurso especial quando a mesma matéria já foi julgada em habeas corpus" (AgRg no AREsp 2839537 / PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN 14/4/2025).<br>5. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, bem como a deficiência das razões do agravo regimental, que se encontram dissociadas da decisão agravada, atraem a aplicação das Súmulas n. 182 do STJ e 284 do STF. IV. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.023.144/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. QUESTÃO JÁ APRECIADA NOS AUTOS DO HC 933.691/SC (CONEXO). PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ILEGALIDADE INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por B. S. M. alegando nulidade da busca domiciliar e falta de fundamentação para a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), diante da consideração da quantidade da droga apreendida na primeira e terceiras fases da dosimetria, configurando indevido bis in idem, bem como fixação do regime prisional mais gravoso sem fundamento válido.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de apreciação da tese de nulidade da busca domiciliar; (ii) verificar se o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e ao regime mais brando; (iii) analisar a existência de bis in idem na fixação da pena-base e no afastamento da referida minorante.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Uma vez que a tese de nulidade da busca domiciliar já foi apreciada por esta Corte nos autos do HC n. 933.691/SC (conexo), não deve ser conhecida, por se tratar de reiteração de pedido.<br>4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o réu deve preencher cumulativamente os requisitos de ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>4. No caso concreto, o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi justificado não apenas pela quantidade de droga apreendida, mas também considerando a apreensão de petrechos do tráfico, como balança de precisão e embalagens, a evidenciar dedicação ao tráfico.<br>5. Não há bis in idem, pois a pena-base foi majorada pela natureza e quantidade da droga, e o afastamento da minorante baseou-se, essencialmente, em elementos fáticos diversos, suficientes para evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A presença de circunstância judicial desfavorável constitui fundamento idôneo para justificar o recrudescimento do regime prisional. Precedentes. IV. RECURSO DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.171.597/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>Com efeito, o conteúdo de cada um dos acórdãos contrastados se deveu às premissas e particularidades de cada recurso e decisão impugnada, inexistindo comparação abstrata possível entre o acórdão recorrido e outro no qual se reputou inexistente o óbice recursal, afigurando-se inviável a obtenção de nova apreciação da questão nos embargos de divergência, conforme pacífico entendimento deste Superior Tribunal (destaquei):<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR PELA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DECISÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 315/STJ. REITERAÇÃO DE PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO PARÁGRAFO 1º DO ART. 650 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. SUCESSIVOS RECURSOS NÃO CONHECIDOS PELO STJ (RECURSO ESPECIAL E EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA). PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO COM ESTEIO NO ART. 647-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. São inadmissíveis os embargos de divergência para discussão de questão não abordada no acórdão embargado em razão da falta de apreciação de mérito do recurso especial, situação que impede a configuração de divergência jurisprudencial. Incidência, por analogia, da Súmula n. 315 do STJ.<br>2. No caso, o agravo em recurso especial não foi conhecido por incidência da Súmula 182/STJ, porquanto não houve impugnação específica da inadmissão do recurso especial, a qual fundou-se na Súmula 7/STJ.<br>3. Embora o parágrafo único art. 647-A do CPP, introduzido pela Lei n. 14.836/2024, estabeleça que "a ordem de habeas corpus poderá ser concedida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal em processo de competência originária ou recursal, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal", a concessão da ordem pressupõe que o Tribunal seja competente para analisar o pedido. Melhor explicando, permanece hígido o parágrafo 1º do art. 650 do CPP, segundo o qual "a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição". Diante disso incabível a concessão de habeas corpus de ofício no âmbito destes embargos de divergência, tendo em vista que o pedido não foi acolhido pela Sexta Turma do STJ por ocasião do julgamento do EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1734817/DF rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/2/2024.<br>4. Ademais, mesmo considerando que a Lei n. 14.836/2024, vigente desde 9/4/2024, é posterior à não concessão de habeas corpus de ofício pela Sexta Turma do STJ, não se pode olvidar que os embargos de divergência constituem recurso de fundamentação vinculada e de cognição restrita. Dito de outro modo, deve-se ter em vista que a finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do STJ, o que reforça a impossibilidade da concessão de habeas corpus de ofício na espécie, haja vista a manifesta ausência de divergência no caso em análise, eis que o recurso especial interposto pelo embargante sequer foi conhecido. Ou seja, não há de se falar em concessão de habeas corpus de ofício, com esteio no art. 647-A, parágrafo único, do CPP no caso de sucessivos recursos não conhecidos por esta Corte Superior de Justiça.<br>5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.<br>(AgRg nos EAREsp n. 1.734.817/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência, pelo fundamento de que o mérito do recurso especial não foi apreciado em razão da incidência da Súmula 7 do STJ.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a interposição de embargos de divergência quando o mérito do recurso especial não foi apreciado devido à incidência da Súmula 7 do STJ.<br>3. A questão também envolve a análise sobre a possibilidade de revaloração das provas sem incorrer na vedação da Súmula 7 do STJ.<br>III. Razões de decidir<br>4. A incidência da Súmula 7 do STJ impede a apreciação do mérito do recurso especial, inviabilizando a interposição de embargos de divergência, conforme a Súmula 315 do STJ.<br>5. A jurisprudência do STJ estabelece que os embargos de divergência não são cabíveis para discutir regras técnicas de admissibilidade do recurso especial, como a aplicação da Súmula 7 do STJ.<br>6. A análise da necessidade de reexame de provas para o deslinde da controvérsia é uma questão que demanda a verificação das peculiaridades de cada caso, não sendo cabível em embargos de divergência.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A incidência da Súmula 7 do STJ impede a apreciação do mérito do recurso especial, inviabilizando a interposição de embargos de divergência. 2. Os embargos de divergência não são cabíveis para discutir regras técnicas de admissibilidade do recurso especial, como a aplicação da Súmula 7 do STJ".<br>Dispositivos relevantes citados: STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 315.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EREsp 1.998.469/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/11/2023; STJ, AgInt nos EAREsp 893.726/SP, Rel. Min. Mauto Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 7/11/2018.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.713.290/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 5/6/2025, DJEN de 11/6/2025.)<br>AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. APLICAÇÃO DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Não cabe, em embargos de divergência, reexaminar os pressupostos de conhecimento do recurso especial, para extrair conclusão diversa a respeito da incidência de óbices.<br>2. Embora o art. 1043, inciso III, do novo CPC preveja o cabimento de embargos de divergência, sendo os acórdãos confrontados um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, dispõe expressamente que neste último deverá ter sido apreciada a controvérsia. No caso em julgamento, o acórdão embargado entendeu incabível a análise do mérito do recurso especial, ante os óbices das Súmulas 274/STF, 211/STJ e 7/STJ, não tendo, portanto, apreciado o mérito do recurso.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt nos EREsp n. 1.779.208/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)<br>A conclusão em comento, como se permitiu entrever, encontra-se sedimentada na Súmula n. 315 desta Corte Superior, segundo a qual: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial."<br>Nesse sentido (grifei) :<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br>1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação analógica da Súmula 315/STJ.<br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ.<br> .. <br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.615.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 28/8/2020.)<br>PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MÉRITO NÃO APRECIADO. SÚMULA 315 DO STJ. INCIDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. ART. 1.043, §4º E ART. 266, §4º DO RI/STJ. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO PELA MESMA TURMA DO ACÓRDÃO EMBARGADO E COM A MESMA COMPOSIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. No caso examinado, o mérito do Recurso Especial não foi apreciado em razão de óbices relacionados à admissibilidade recursal (aplicação da súmula 182 do STJ), o que atrai a incidência da Súmula 315/STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.". Nesse sentido: AgInt nos EAREsp n. 1.783.078/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, DJe de 25/11/2022 e AgInt nos EAREsp n. 1.842.277/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe de 2/12/2022.<br> .. <br>6. Agravo Regimental não provido.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.004.271/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/3/2023, DJe de 4/4/2023.)<br>AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NA HIPÓTESE DE NÃO TER SIDO ANALISADO O MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA DE TESES JURÍDICAS. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. Nos termos dos arts. 1.043 do Código de Processo Civil e 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência são cabíveis contra acórdão que, em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do Tribunal, sendo ambos os acórdãos, embargado ou paradigma, de mérito, ou quando, embora não conhecendo do recurso, tenham apreciado a controvérsia.<br>2. "O dissídio jurisprudencial deve ser demonstrado conforme preceituam os arts. 266, § 4º, do RISTJ e 1.043, § 4º, do CPC, mediante o cotejo analítico dos arestos, indicando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados" (AgRg nos EREsp 1.842.988/CE, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 9.6.2021).<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EAREsp n. 1.743.577/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 21/6/2022, DJe de 28/6/2022.)<br>Falta aos presentes embargos de divergência, portanto, pressuposto de admissibilidade sem o qual não se pode conhecer desta via de impugnação, destinada apenas à uniformização da jurisprudência, diante do não conhecimento do mérito do recurso especial.<br>Ante o exposto, com base no art. 266-C do RISTJ, indefiro liminarm ente os embargos de divergência.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA