DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de RANILTON ALVES DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS no julgamento da Apelação Criminal n. 0003652-49.2020.8.27.2733.<br>Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau rejeitou o Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO lavrado contra o paciente, fundamentando-se na inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, para reformar a sentença e determinar o regular prosseguimento das investigações policiais, com a devida apuração dos fatos sob a tipificação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Confira-se a ementa do julgado:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICODE DROGAS. TCO REJEITADO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DOTEMA 506 DO STF. ATIPICIDADE REJEITADA. PROSSEGUIMENTO DASINVESTIGAÇÕES. RECURSO PROVIDO.<br>I - CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Tocantins contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Pedro Afonso, que rejeitou o Termo Circunstanciado de Ocorrência lavrado contra o Recorrido, por posse de 27 gramas de maconha fracionadas em 27porções, ao fundamento de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº11.343/2006, reconhecendo a ausência de lesividade penal e aplicando o entendimento do RE635.659 (Tema 506 do STF).<br>II - QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a correção da sentença que, com base na aplicação do Tema 506 da Repercussão Geral do STF, rejeitou o TCO e declarou a atipicidade da conduta imputada ao Recorrido; e (ii) aferir se os elementos dos autos justificam o prosseguimento da persecução penal com a conversão do TCO em inquérito policial, diante da existência de indícios de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>III - RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A decisão do STF no Tema 506 da Repercussão Geral não tem efeito vinculante pleno e imediato, estando pendente de modulação quanto a marcos temporais e critérios objetivos, além de reconhecer expressamente o caráter relativo da presunção de uso pessoal.<br>4. O fracionamento da droga em 27 porções, a apreensão em local público e a notícia de fornecimento a terceiros evidenciam, em juízo preliminar, indícios de mercancia, afastando a incidência direta do artigo 28 da Lei de Drogas e justificando o aprofundamento das investigações.<br>5. A rejeição liminar do TCO, sem apuração mínima dos fatos sob a ótica do artigo 33 da Lei nº11.343/2006, contraria o princípio da busca da verdade real e compromete a efetividade da persecução penal.<br>6 A decisão posterior do próprio juízo de origem, ao converter o TCO em inquérito policial, confirma a necessidade de melhor apuração, tornando inadequada a extinção prematura do feito.<br>IV - DISPOSITIVO<br>7. Recurso provido." (fl. 9)<br>No presente writ, a defesa sustenta que o acórdão impugnado viola a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659, que fixou o Tema 506 da Repercussão Geral, declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Afirma que a quantidade apreendida de drogas apreendida - 27g - encontra-se dentro dos parâmetros estabelecidos pela Suprema Corte para caracterização da presunção de uso pessoal.<br>Alega que o acórdão impugnado também viola os princípios constitucionais da lesividade e proporcionalidade, pois não há lesão concreta a bem jurídico tutelado pelo ordenamento penal na conduta de porte de drogas para consumo pessoal.<br>Pondera que o fracionamento da substância em pequenas porções não constitui indício suficiente de mercancia, sendo prática comum entre usuários para facilitar o consumo e dosagem.<br>Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão até o julgamento do presente writ e, no mérito, a concessão da ordem para que seja restabelecida a sentença de primeiro grau e determinado o arquivamento definitivo do procedimento ou, subsidiariamente, que seja determinado à autoridade coatora que fundamente adequadamente a decisão, "observando rigorosamente os critérios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal para afastamento da presunção de uso pessoal e demonstrando concretamente a presença de elementos objetivos que indiquem intuito de mercancia" (fl. 7).<br>Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 57/59.<br>Informações prestadas pelas instâncias de origem às fls. 66/68.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício para o restabelecimento da decisão do juízo de primeiro grau. (fls. 85/91).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No caso concreto, o paciente foi abordado na posse de 27 gramas de maconha, fracionadas em 27 porções. O Juízo de primeiro grau rejeitou o Termo Circunstanciado de Ocorrência, reconhecendo a atipicidade da conduta com fundamento na inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, Tema 506 da Repercussão Geral (fls. 18/21).<br>O Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso ministerial, entendeu que o fracionamento da droga em 27 porções, a apreensão em local público e a notícia de fornecimento a terceiros evidenciariam indícios de mercancia, determinando o prosseguimento das investigações sob a tipificação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 09/13):<br>"(..) A decisão de primeiro grau partiu da premissa de que a conduta imputada ao Recorrido - posse de 27 gramas de maconha fracionadas em 27 porções - não possui lesividade concreta ao bem jurídico tutelado, razão pela qual não caracterizaria fato típico penal. O magistrado apoiou sua decisão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, paradigma do Tema 506 da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público, no entanto, sustenta que os elementos fáticos constantes dos autos indicam, de forma clara, a existência de indícios de tráfico de drogas, conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Dentre esses elementos, destaca-se a quantidade da droga apreendida, o fracionamento em porções individualizadas, bem como informações de que o Recorrido foi visto fornecendo substância entorpecente em local público. Destaca-se, ainda, que o próprio Juízo de origem, posteriormente, acolheu requerimento ministerial e determinou a conversão do TCO em inquérito policial, com retorno dos autos à autoridade policial para aprofundamento das diligências. A controvérsia recursal reside na análise da correção da sentença que rejeitou o TCO sob fundamento de atipicidade da conduta imputada, diante da suposta ausência de lesividade penal do porte de drogas para consumo pessoal. Inicialmente, cumpre salientar que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 635.659, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 sob a perspectiva da privacidade e da liberdade individual, não possui efeito vinculante imediato para todos os órgãos jurisdicionais, tendo, inclusive, seus efeitos sido modulados e pendentes de conclusão no que se refere à definição dos marcos temporais e critérios objetivos para sua aplicação. No referido julgado, o STF estabeleceu, de forma expressa, que a presunção de uso pessoal é relativa, podendo ser afastada mediante análise do caso concreto, especialmente diante de circunstâncias que revelem a intenção de mercancia, como fracionamento da droga, local e modo da apreensão, comportamento do agente, presença de valores em espécie ou objetos relacionados à comercialização. Na hipótese em apreço, a apreensão de 27 gramas de maconha, devidamente embalada em 27 porções individualizadas, aliada à notícia de que o apelado foi flagrado em local público na companhia de terceiros, fornecendo ou expondo à venda entorpecente, impõe a necessidade de aprofundamento das investigações. Tais elementos afastam, ao menos em juízo preliminar, a aplicação pura e simples do art. 28 da Lei de Drogas, e colocam sob suspeita uma atuação inserida no contexto da narcotraficância, cuja investigação foi legitimamente requerida pelo Parquet e acolhida pelo próprio Juízo a quo, conforme decisão posterior de conversão do TCO em inquérito policial. O encerramento prematuro da persecução penal, pela rejeição liminar do TCO e declaração de nulidade parcial do dispositivo legal incriminador, sem a devida instrução e verificação da materialidade e autoria delitiva sob a ótica do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, constitui medida que afronta o princípio da busca da verdade real, fulcro do processo penal contemporâneo. A jurisprudência dos Tribunais tem sido firme ao reconhecer a relatividade da presunção de uso pessoal e a necessidade de se considerar as circunstâncias do caso concreto para fins de definição do tipo penal, conforme se extrai, por exemplo, dos seguintes julgados: Revisão Criminal. Tráfico de drogas. Pretendida desconstituição do v. Acórdão revidendo . Pedido de absolvição por atipicidade da conduta, mediante a aplicação do Tema 506 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Inaplicabilidade. Efetiva traficância. Existência de conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do requerente pelo crime descrito na denúncia . A presunção de uso de drogas trazida no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506) é relativa. Se as circunstâncias dos autos evidenciam a destinação mercantil das substâncias, não há espaço para a incidência do julgado. Precedentes . Pena e regime prisional que não comportam alteração. Pedido revisional indeferido. (TJ-SP - Revisão Criminal: 30133852720248260000 Cravinhos, Relator.: Sérgio Coelho, Data de Julgamento: 05/03/2025, 5º Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/03/2025) Ementa: TURMA CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS . PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA . TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. EFETIVA TRAFICÂNCIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART . 40, VI, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DE ADOLECENTE . CAUSA DE AUMENTO DE NATUREZA OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não se cogita de absolvição quando o conjunto probatório é coeso e demonstra, de maneira segura, que o réu vendeu e mantinha em depósito, de maneira ilícita, substâncias de uso proscrito . 2. A palavra dos policiais possui fé pública e, mostrando-se harmônica e coerente, está apta a embasar o decreto condenatório. 3. Nos termos da Tese Jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n . 506 da Repercussão geral:  será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia . 4. Se prova produzida é clara no sentido de que os atos praticados foram de efetiva traficância ilícita de drogas e não de posse de substâncias para consumo pessoal, afasta-se a presunção relativa construída pela jurisprudência, ainda que se trate de apreensão inferior a 40g de maconha, ficando inviabilizada a aplicação do Tema n . 506 do STF, incidindo a norma do art. 33 da Lei n. 11.434/06 . 5. Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF 00058238220208070001 1914306, Relator.: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 29/08/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 07/09/2024) Dessa forma, evidencia-se que a sentença combatida antecipou-se indevidamente ao juízo de tipicidade e culpabilidade, obstruindo o necessário curso regular da investigação criminal. IV - DISPOSITIVO Ante o exposto, voto no sentido de, em consonância com o parecer ministerial, DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a sentença que rejeitou o Termo Circunstanciado de Ocorrência e declarou a nulidade parcial do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando-se o regular prosseguimento das investigações policiais, com a devida apuração dos fatos sob a tipificação do artigo 33, caput, da referida lei."<br>Com efeito, embora a quantidade de droga apreendida se encontre dentro do limite de 40 gramas estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para a presunção de uso pessoal, tal presunção é relativa e pode ser afastada diante de circunstâncias concretas que revelem a intenção de mercancia.<br>No caso dos autos, a forma de acondicionamento da substância em 27 porções individualizadas, aliada à apreensão em local público e à notícia de fornecimento a terceiros, constitui conjunto indiciário que justifica, em juízo preliminar, o aprofundamento das investigações. A própria tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 ressalva expressamente que a presunção de uso pessoal não impede a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia.<br>Cumpre destacar que a decisão do Tribunal de origem não antecipou juízo condenatório, limitando-se a determinar o regular prosseguimento das investigações policiais para a devida apuração dos fatos. O encerramento prematuro da persecução penal, sem a mínima apuração dos elementos indiciários existentes, contraria o princípio da busca da verdade real e compromete a efetividade da investigação criminal.<br>Nesse sentido:<br>"(..) É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária". (..) "Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado." (AgRg no HC n. 870.796/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) (grifos nossos).<br>Ademais, conforme registrado no acórdão impugnado, o próprio Juízo de origem, em momento posterior, acolheu requerimento ministerial e determinou a conversão do Termo Circunstanciado em inquérito policial, reconhecendo a necessidade de melhor apuração dos fatos (fls. 12).<br>Assim, não se verifica, na hipótese, o constrangimento ilegal alegado pela defesa, uma vez que a decisão do Tribunal de origem encontra-se devidamente fundamentada e em consonância com os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA