DECISÃO<br>1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 1.060-1.061):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. CLAUSULAS RESTRITIVAS. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. COMPETIÇÃO FRUSTRADA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente dos recursos especiais e, no mérito, negou-lhes provimento. A controvérsia envolve a prática de fraude à licitação mediante inserção de cláusulas restritivas sem justificativa nos editais de Tomadas de Preço, frustrando a competição e favorecendo empresa dos próprios agravantes.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve negativa de vigência ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, ao considerar que a inclusão de cláusulas restritivas nos editais não violou o caráter competitivo do certame; (ii) determinar se a aplicação do concurso material entre os crimes de fraude à licitação, com base no intervalo de tempo entre as adjudicações, foi correta ou se deveria ter sido aplicada a continuidade delitiva conforme o art. 71 do CP.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A frustração do caráter competitivo de uma licitação ocorre com a inclusão de cláusulas restritivas sem justificativa adequada, direcionando o resultado para uma empresa específica, configurando o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A jurisprudência é clara ao afirmar que o crime de fraude à licitação é formal, dispensando a comprovação de prejuízo à administração ou de vantagem efetiva à empresa.<br>4. A aplicação da súmula nº 7 do STJ impede o reexame de provas sobre a participação do agravante nos fatos, e o acórdão das instâncias inferiores corretamente subsume os fatos ao tipo penal.<br>5. No que se refere ao art. 71 do CP, a jurisprudência do STJ estabelece que, para reconhecimento da continuidade delitiva, o intervalo entre as práticas delitivas deve ser de até 30 dias. No caso em tela, os fatos estão separados por períodos superiores a esse lapso temporal, justificando a aplicação do concurso material.<br>6. A análise das instâncias ordinárias foi fundamentada, considerando a tipicidade das condutas e o afastamento da continuidade delitiva com base no critério temporal.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 1.094-1.016).<br>A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral.<br>Alega que é preciso uma correta delimitação da incidência do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, em vista da necessidade de prevenir a criminalização de condutas meramente adminsitrativas.<br>Argumenta que o acórdão recorrido viola o princípio da legalidade penal, não há dolo específico e as cláusulas inseridas nos editais de licitação não possuíam o potencial para inviabilizar a participação de outras empresas nos procedimentos, conforme se depreende também da sentença e do apurado pelo Tribunal de Contas local .<br>Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.284-1287.<br>É o relatório.<br>2. O STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional.<br>No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante:<br>A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.<br>(ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.)<br>Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil.<br>Esse tema de repercussão geral alcança também a assertiva de violação do princípio da legalidade, conforme demonstram os seguintes precedentes:<br>Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Desacato (artigo 331 do Código Penal). Condenação. 3. Suposta violação aos arts. 1º, caput, 5º, incisos XXXIX, LIV e LV e 93, IX, da CF. Acórdão recorrido suficientemente motivado. Revolvimento do acervo fático-probatório. Ausência de repercussão geral (Tema 660). 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 896207 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 01-09-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 11-09-2015 PUBLIC 14-09-2015)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INC. XXXIX, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMA 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA REMANESCENTE: ALEGADA NULIDADE POR AUSÊNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. NEGATIVA DE AUTORIA OU PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1482124 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-05-2024 PUBLIC 15-05-2024)<br>Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidor público estadual. Policial militar. Processo administrativo disciplinar. Demissão. Violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Inexistência de repercussão geral. Fatos e provas. Reexame. Inadmissibilidade. Legislação infraconstitucional. Análise. Impossibilidade. Precedentes.<br>1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal - Tema nº 660 do Quadro de Temas de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.<br>2. As instâncias de origem reconheceram a legalidade do processo administrativo disciplinar que culminou na demissão do ora agravante amparadas na legislação pertinente e nos fatos e nas provas constantes dos autos.<br>3. São inadmissíveis, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido.<br>5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (RE n. 1.440.088 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, D Je de 11/9/2023.)<br>No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXIX, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF.<br>É o que se observa do seguinte trecho do julgado impugnado (fl. 1.071):<br>No caso dos autos, as instâncias de origem demonstraram que a conduta do recorrente, no sentido da utilização de cláusulas restritivas no edital acabaram por frustrar o caráter competitivo da licitação, tanto que a empresa de Silvânio foi a única empresa habilitada na fase final e teve os objetos adjudicados, configurando o tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/1990.<br>"O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente com finalidade específica (elemento subjetivo do tipo) de obter vantagem decorrente do objeto de adjudicação, para si ou para outrem. Despicienda, pois, a efetiva obtenção da vantagem com a adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação ou o prejuízo para a Administração Pública" (HC n. 373.027/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, D Je de 26/2/2018.).<br>Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição pela atipicidade da conduta, demandaria exame detido de provas, inviável em sede de recurso especial. De outro lado, para fins da aplicação do instituto do crime continuado, "em relação ao critério temporal, a jurisprudência deste Tribunal Superior utiliza como parâmetro o interregno de 30 dias" (REsp n. 1767902/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª T., DJe 4/2/2019).<br>3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.<br>Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA LEGALIDADE, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, BEM COMO AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO DIREITO ADQUIRIDO E AOS LIMITES DA COISA JULGADA. EXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 660 DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, A, DO CPC.