DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de CARLOS SANTOS DA PAIXAO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 8001878-72.2022.8.05.0150.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa (fls. 137/138).<br>Apelações interpostas pela defesa e acusação, provida esta última "para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena definitiva para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa" (fl. 233). O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DA MULTA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelações interpostas por Carlos Santos da Paixão e pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Lauro de Freitas, que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão e 250 dias-multa, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006). A defesa requereu absolvição por ausência de provas, reforma da dosimetria da pena, exclusão da pena de multa e custas, concessão da gratuidade da justiça, direito de recorrer em liberdade e modificação do regime de cumprimento da pena. O Ministério Público, por sua vez, recorreu buscando o afastamento da causa de diminuição da pena com base na existência de maus antecedentes.<br>2. Consta da denúncia que no dia no dia 24/04/2021, por volta das 15:30, policiais militares, realizando ronda na localidade da Bostolândia, no Município de Lauro de Freitas, viram dois indivíduos, dentre eles, o Denunciado, tentando evadir-se do local ao avistarem a viatura. Consta ainda que, ao alcançarem o Acionado, em busca pessoal, encontraram, em sua bermuda, um saco plástico contendo 17(dezessete) porções de cocaína acondicionadas individualmente em pinos plásticos transparentes; 12 (doze) porções de maconha e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais).<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a absolvição do réu por ausência de provas quanto à autoria e à materialidade; (ii) determinar se os depoimentos policiais são válidos para embasar a condenação; (iii) verificar se é possível excluir a pena de multa e conceder gratuidade da justiça nesta fase processual; (iv) estabelecer se o réu faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado; (v) readequar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento, em razão do eventual afastamento da minorante legal.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O conjunto probatório evidencia de forma robusta a prática do tráfico de drogas, estando a materialidade comprovada por auto de exibição e apreensão e laudo pericial, e a autoria confirmada pelos relatos consistentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem, sem demonstração de má-fé ou intenção de incriminar falsamente o acusado.<br>5. Os depoimentos dos policiais militares são válidos e suficientes para fundamentar a condenação, quando coerentes com os demais elementos probatórios, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A análise do pedido de gratuidade da justiça e a eventual dispensa da pena de multa devem ser realizadas na fase de execução penal, por se tratar de matéria afeta ao juízo da execução, não sendo possível seu conhecimento na fase de conhecimento.<br>7. A pena de multa constitui sanção cogente prevista no tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não podendo ser excluída sob alegação genérica de hipossuficiência financeira, o que afrontaria o princípio da legalidade.<br>8. A existência de condenação criminal anterior transitada em julgado, ainda que não configure reincidência por ter ocorrido após os fatos dos autos, caracteriza maus antecedentes e afasta a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>9. O uso dos maus antecedentes tanto para negativar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico privilegiado não configura bis in idem, conforme entendimento consolidado no STJ.<br>10. A pena definitiva foi redimensionada para 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, considerando a existência de antecedentes desabonadores e a exclusão da causa de diminuição da pena.<br>11. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.<br>12. Mantido o direito de o réu recorrer em liberdade.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>13. Recurso da defesa parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. Recurso do Ministério Público provido".<br>Em sede de recurso especial (fls. 263/270), a defesa apontou violação ao art. art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto o impedimento à incidência da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) fundamentou-se exclusivamente em condenação penal superveniente ao cometimento do crime em análise. Tal motivação desconsidera que, à época do fato, o recorrente preenchia os requisitos legais cumulativos, notadamente a primariedade, os bons antecedentes e a não dedicação a atividades criminosas nem a integração em organização criminosa.<br>Requer o reconhecimento da supradita causa de diminuição.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA (fls. 274/284).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de incidência dos óbices das Súmulas n. 7 e 83 do STJ (fls. 285/304).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 307/315).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 317/323).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 344/345).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA afastou a causa de diminuição ali prevista, nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos):<br>"Quanto ao recurso ministerial, que pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, razão assiste ao Parquet.<br>O denominado "tráfico privilegiado" exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas; e d) não integração a organização criminosa.<br>No caso em apreço, restou comprovado nos autos que o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado na Ação Penal nº 050071-67.2020.8.05.0150, relativa ao crime de roubo duplamente qualificado, com mandado de prisão em aberto.<br>Conforme consta na própria sentença recorrida: "o acusado tem contra si sentença condenatória definitiva, sem efeito de reincidência, AÇÃO PENAL 0500071- 67.2020.8.05.0150, ARTIGO.157, § 2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal. DATA DOS FATOS: 21 de fevereiro de 2020 TRANSITO EM JULGADO: 7 de outubro de 2022".<br>Ainda que tal condenação não configure reincidência para o crime em análise (pois o trânsito em julgado ocorreu após os fatos apurados nos presentes autos), ela caracteriza maus antecedentes, o que, por si só, já impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>O próprio magistrado sentenciante reconheceu expressamente a existência de antecedentes desabonadores ao fixar a pena-base: "Assim sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal c/c artigo 42 da Lei 11343/06, com atenção aos desabonadores antecedentes como acima reportado, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão".<br>Ocorre que, contraditoriamente, o mesmo juízo aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado, ignorando que a existência de maus antecedentes, já reconhecida, é impedimento legal à concessão desse benefício.<br>A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a existência de condenação definitiva anterior, ainda que não configure reincidência, caracteriza maus antecedentes e impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006" (fls. 229/233).<br>Verifica-se que, conforme relatado, o recorrente possui condenação definitiva, por fato ocorrido em 2020 - e, portanto, anterior aos fatos objeto deste recurso, havidos em 2021 - com trânsito em julgado em 2022. Assim, em que pese tecnicamente primário, o agravante apresenta maus antecedentes, suficientes ao afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Nesse cenário, calha esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente. Assim, a análise das razões motivadas na origem indica que estas se encontram em linha com o entendimento desta Corte, de modo a delinear a incidência da Súmula n. 83/STJ.<br>Para tanto, cumpre colacionar precedentes no sentido do aduzido pelo acórdão guerreado:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REITERAÇÃO DO MÉRITO. CONDENAÇÃO POSTERIOR POR FATO ANTERIOR AO DELITO. MAUS ANTECEDENTES. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. PRECEDENTES.<br>I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido da possibilidade de utilização de condenação definitiva posterior, mas por fato anterior ao delito, para configurar maus antecedentes e, portanto, afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.<br>III - Não tendo apresentado argumentos aptos a alterar a compreensão anteriormente firmada, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.132.916/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 16/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR GERA MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO ADEQUADAMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado (REsp 1711015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018).<br>2. O entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal que é firme no sentido de que "(..)<br>possuindo o acusado maus antecedentes, justificado está o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que evidencia a sua dedicação às atividades ilícitas" (AgRg no AREsp 1404783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019).<br>3. "Estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime inicial fechado (previsto como o imediatamente mais grave) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo em vista os maus antecedentes do acusado, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, alíneas "a" e "b", do CP" (AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.905.160/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC, e 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA