DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de HAYNER GOMES FOGAÇA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501915-05.2023.8.26.0616.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 8 meses e 1 dia de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 566 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 22/23):<br>"Tráfico de entorpecentes - Agente flagrado guardando e mantendo em depósito as seguintes substâncias estupefacientes, para fins de tráfico: a) 148,91 gramas de cocaína, acondicionados em 238 invólucros plásticos; b) 551,02 gramas de maconha, acondicionados em 58 invólucros plásticos - Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório - Validade<br>No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão da acusada são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.<br>Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente que ostenta maus antecedentes Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 O fato de o agente ostentar maus antecedentes afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido.<br>Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes de maior nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, § 3º e 59, do CP<br>Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade. Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.<br>Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP<br>Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP."<br>No presente writ, a defesa sustenta que a exasperação da pena-base aplicada ao paciente sob o vetor maus antecedentes foi indevido, haja vista ter ultrapassado o período depurador, tendo ainda sido aplicada fração superior à comumente aplicada pela jurisprudência.<br>Ainda, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com alteração da reprimenda e do regime fixado.<br>Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja reduzida a pena-base, reconhecido o tráfico privilegiado, modificado o regime prisional para o semiaberto.<br>Parecer do MPF opinando pela concessão parcial da ordem às fls. 90/96.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>No tocante ao questionamento sobre a exasperação levada a efeito na primeira fase da dosimetria, por força do reconhecimento dos maus antecedentes do paciente, não há reparos à exasperação realizada pelas instâncias ordinárias, valendo observar que esta Corte tem posicionamento consolidado no sentido de que os maus antecedentes não se sujeitam ao dito período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal. Confira-se:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES.<br>PERÍODO DEPURADOR. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, no qual se alegava exasperação ilegal da pena-base em razão de maus antecedentes decorrentes de condenações que já teriam ultrapassado o prazo depurador da reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se há ilegalidade na dosimetria da pena que considerou, na primeira fase, maus antecedentes resultantes de condenações anteriores com prazo depurador da reincidência já transcorrido e, na segunda fase, a agravante da reincidência específica baseada em condenação diversa. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. É defeso o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, o que não se verifica na espécie.<br>4. Segundo o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, no RE 593.818 (Tema 150 da repercussão geral), o prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal aplica-se apenas à reincidência, não impedindo a utilização de condenações anteriores para caracterizar maus antecedentes, mesmo condenações extintas há mais de 5 anos.<br>5. Não há bis in idem na utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, por maus antecedentes, e para exasperar a pena na segunda fase, por reincidência, desde que as utilizadas em cada fase sejam distintas, como ocorreu no caso dos autos.<br>6. Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual reconheceu a existência de maus antecedentes com fundamento nos Processos n. 0000630-86.2008.8.26.0257 e 0002528-42.2005.8.26.0257, enquanto, na segunda fase, foi reconhecida a reincidência específica com base na condenação registrada no Processo n. 0002033-80.2014.8.26.0257.<br>7. As circunstâncias judiciais desfavoráveis que resultaram na fixação da pena-base acima do mínimo legal, somadas à reincidência do paciente, justificam a adoção do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta. IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos, embora não configurem reincidência por força do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser validamente utilizadas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. 2. Não há bis in idem na utilização de condenações distintas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria e para reconhecer a reincidência na segunda fase. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena superior a 4 anos de reclusão.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 64, I; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; CPP, arts. 647-A e 654, § 2º; Lei nº 14.836, de 8/4/2024.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.818 (Tema 150 da repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp n. 2.293.248/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/2/2024; STJ, AgRg no HC n. 981.839/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.<br>20/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 526.085/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 3/12/2019; STJ, AgRg no HC n. 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 2/4/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.465/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j.<br>18/3/2024; STF, HC 225896 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 15/5/2023. (AgRg no HC 978158 / SP, rel. Ministro Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, DJEN 26/06/2025.)(grifei)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, em que a parte agravante alega violação ao art. 59 do Código Penal, sustentando que condenação anterior por contravenção penal de pequena gravidade não pode ser utilizada para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.<br>II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a condenação anterior por contravenção penal pode ser considerada como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base.<br>3. A questão também envolve a aplicação do prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal.<br>III. Razões de decidir 4. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior estabelece que a condenação anterior por contravenção penal pode ser considerada como maus antecedentes, mesmo que não configure reincidência.<br>5. O prazo depurador de 5 anos aplica-se exclusivamente para fins de reincidência, não havendo limitação temporal para a configuração dos maus antecedentes.<br>IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A condenação anterior por contravenção penal pode ser considerada como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base. 2. O prazo depurador de 5 anos do art. 64, inciso I, do Código Penal, aplica-se exclusivamente para fins de reincidência, não limitando a configuração de maus antecedentes." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 64, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 842478/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 23.04.2024; STJ, AgRg no HC 775710/SC, Quinta Turma, julgado em 07.02.2023. (AgRg no REsp 2181577 / SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 07/03/2025.)(grifei)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO EM CASO DE ILEGALIDADE<br>FLAGRANTE. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Luciano Nascimento condenado como incurso no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, a 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 16 dias-multa. A defesa alegou que, pelo tempo decorrido desde as condenações anteriores, aplicar-se-ia o "direito ao esquecimento", afastando-se a consideração dos maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as condenações pretéritas, alcançadas pelo período depurador quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes na dosimetria da pena; e (ii) determinar se a ausência de indicação, nos autos, das datas de extinção das penas anteriores impede a análise do pedido de aplicação do direito ao esquecimento. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firma que o período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, limita os efeitos da reincidência, mas não impede a utilização de condenações antigas para a configuração de maus antecedentes e consequente majoração da pena-base.<br>4. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE n. 593.818/SC), estabelece que o prazo quinquenal para a reincidência não se aplica para fins de reconhecimento de maus antecedentes.<br>5. A teoria do direito ao esquecimento recomenda cautela na valoração de condenações muito antigas, para evitar uma perpetuação dos efeitos penais de atos passados. Entretanto, tal aplicação depende de comprovação do lapso temporal suficiente para justificar a desconsideração dos antecedentes.<br>6. No caso concreto, não constam dos autos as datas de extinção das penas anteriores, impossibilitando a análise quanto à incidência do direito ao esquecimento, o que afasta a alegação de ilegalidade manifesta na majoração da pena-base.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC 814123 / SP, rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 19/12/2024.)(grifei)<br>No tocante à exasperação da pena base legitimada pelo Tribunal de origem, por força da quantidade e variedade das drogas apreendidas com o paciente (148,91g de cocaína e 551,02g de maconha), não há reparos a fazer, como amplamente autorizado por esta Corte. Confiram-se:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.<br>TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE<br>DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n.<br>11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>2. No caso dos autos, a natureza e quantidade de drogas apreendidas na posse do paciente e dos corréus - 2.644,22g de crack, 2.322,18g de cocaína e 20.758,27g de maconha - bem como os maus antecedentes do acusado (uma condenação), são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base na fração de 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.<br>3. Tampouco há ilegalidade na elevação da pena em 1/4 - na segunda fase da dosimetria - quando motivada na multirreincidência do réu, que registra três condenações definitivas.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 968768 / MG, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 04/07/2025.)(grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.<br>QUANTIDADE E NATUREZA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é firme no sentido de que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>2. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade/natureza das drogas apreendidas - 69g de crack e 5g de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 911.614/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)(grifei)<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por transportar 24 porções de crack, totalizando 34,11g, sem autorização legal.<br>3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada no caso.<br>III. Razões de decidir<br>5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus antecedentes do réu.<br>6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que, em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores preponderantes para a elevação da pena-base.<br>8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando-se o quantum de pena aplicado e a condição de reincidente específico do recorrente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena pode considerar a quantidade e a natureza dos entorpecentes como fatores preponderantes para a elevação da pena-base. 2. A reincidência específica justifica o agravamento da pena e a fixação do regime inicial fechado".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.552.758/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024. (REsp 2166747 / SP, rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 02/07/2025.)(grifei)<br>Como se observa, escorreita a dosimetria da pena pelas instâncias ordinárias em toda sua extensão, incluindo as frações aplicadas, não sendo demais salientar que, alterar o entendimento do acórdão impugnado quanto à dosimetria da pena do paciente, demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. Vejamos:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INVIABILIDADE. LATROCÍNIO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, sob o fundamento de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade.<br>2. O acusado confessou extrajudicialmente a prática de latrocínio, mas negou em juízo. A prova testemunhal e indiciária foi considerada robusta pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela autoria e materialidade do crime.<br>3. A decisão monocrática não conheceu do habeas corpus, e o agravo regimental busca a reforma dessa decisão, alegando ausência de provas para a condenação.<br>II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, diante da alegação de ausência de provas para a condenação.<br>5. A questão também envolve a análise da suficiência das provas testemunhais e indiciárias para a condenação do acusado pelo crime de latrocínio.<br>III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas, sendo inviável sua utilização para discutir a suficiência do conjunto probatório que embasou a condenação.<br>7. As instâncias ordinárias valoraram adequadamente o acervo probatório, incluindo a confissão extrajudicial e as provas testemunhais, para concluir pela autoria e materialidade do crime de latrocínio.<br>8. Não se constatou flagrante ilegalidade que justificasse a concessão do habeas corpus de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio e não se presta para reexame de provas. 2. A confissão extrajudicial e a prova testemunhal são suficientes para embasar a condenação, desde que devidamente valoradas pelas instâncias ordinárias".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 647; CPP, art. 648.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1804625/RO, Relª.<br>Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019; STJ, HC 502.868/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019.<br>(AgRg no HC n. 951.977/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 17/12/2024.)(grifei)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. USO DE CHAVE FALSA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado contra decisão que manteve a qualificadora de furto mediante uso de chave falsa, sem realização de perícia no local do crime.<br>2. A defesa alega a desclassificação para furto simples e a revogação da prisão preventiva, argumentando que a ausência de perícia inviabiliza a qualificadora.<br>II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de perícia no local do crime impede a manutenção da qualificadora de furto mediante uso de chave falsa.<br>4. A questão também envolve a análise da possibilidade de concessão de habeas corpus em substituição a recurso próprio, em casos de flagrante ilegalidade.<br>III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas ou desclassificação de condutas, sendo necessário procedimento probatório aprofundado.<br>6. A jurisprudência admite a qualificadora de furto mediante uso de chave falsa com base em outros meios de prova, dispensando a perícia quando não há vestígios no local.<br>7. Não se verifica flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>IV. Dispositivo 8. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 931.858/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 17/12/2024.)(grifei)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. NÃO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de desclassificar a conduta do paciente de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), bem como de afastar a condenação pela posse ilegal de munições (art. 12 da Lei nº 10.826/03). A defesa sustenta que a droga apreendida destinava-se exclusivamente para consumo pessoal e que a munição encontrada não se enquadra no delito de posse ilegal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para revisar o acórdão condenatório; e (ii) estabelecer se a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal poderia ser acolhida sem revolvimento fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corp us não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, ex ceto em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder que gerem constrangimento ilegal.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a reavaliação de provas para fins de desclassificação de crimes exige amplo revolvimento fático-probatório, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus.<br>5. As instâncias ordinárias analisaram as provas coligidas e concluíram que a quantidade de droga apreendida (112,08g de maconha), juntamente com a balança de precisão encontrada, além de munições, indicam o tráfico de entorpecentes, afastando a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO (HC n. 866.719/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>Em relação ao pleito de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, saliento que as instâncias ordinárias entenderam impertinente a concessão do benefício, uma vez que foi comprovado que a paciente se dedica a atividades criminosas, tendo indicado elementos fáticos nesse sentido, como a quantidade, qualidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, além de condenação pretérita também por tráfico de drogas (fl. 29). Aliás, esta Corte manifesta o mesmo entendimento:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES CONCERNENTES À DENÚNCIA ANÔNIMA E À OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. TESES NÃO ENFRENTADAS PELA EG. CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DA PROVA. VALOR PROBANTE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. AVALIAÇÃO DA PROVA FEITA PELA CORTE DE ORIGEM E A CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. REEXAME DE PROVA. ARGUIÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRIMARIEDADE DO RÉU SUSTENTADO PELA DEFESA. REINCIDÊNCIA ATESTADA PELA CORTE A QUO. VEDAÇÃO DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º<br>DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REDUTOR AFASTADO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS APTOS A JUSTIFICAR O MODO MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Registre-se que, "impende consignar que os arts. 932 do CPC c/c o 3º do CPP e 34, XI e XX, do RISTJ, permite ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade (RHC 59.075/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 1º/4/2016)" (AgRg no HC n. 535.391/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2019).<br>III - Alegações concernentes à denúncia anônima e à ocorrência de reformatio in pejus. Teses não enfrentadas pela eg. Corte de origem.<br>Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>IV - Com efeito, o magistrado é o destinatário da prova. Portanto, cabe a ele avaliar livremente, de forma coerente e fundamentada, as provas carreadas aos autos, sopesando, assim o valor probatório de cada uma delas, bem como indeferir a prova requerida pelas partes, quando considerá-la impertinente, além de modo equilibrado e imparcial, determinar a realização de diligência de ofício, nas hipóteses em que julgar conveniente à reconstrução da dinâmica delitiva. Precedentes.<br>V - De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.<br>VI - Questionamento sobre a avaliação da prova feita pela Corte de origem e a credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte local, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Por outro lado, uma testemunha de defesa não presenciou a prisão em flagrante e a outra forneceu depoimento discrepante e em contradição com a versão do próprio acusado. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.<br>VII - Arguição de inexistência de prova a justificar a condenação. A Corte de origem atestou a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, destacando os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida. Portanto, afastar a condenação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.<br>VIII - Primariedade do réu. Esclareça-se que "a existência de condenação anterior transitada em julgado, sem o transcurso de prazo superior a 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a nova prática delitiva, configuram reincidência" (HC n. 404.009/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 31/08/2017). In casu, a Corte de origem atestou que a pena anterior foi extinta em 10/02/2015. Ciente disso, e considerando que o delito foi perpetrado em 12/09/2015, a reincidência não deve ser afastada. Pontue-se que assentir com a argumentação defensiva de ser o paciente primário, uma vez que não há condenação anterior, é preciso imiscuir-se no acervo-fático probatório dos autos, o que, a toda evidência, é obstado na via eleita.<br>IX - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza de droga apreendida, ou seja, 101,85 g de crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que os pacientes se dedicavam, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficantes ocasionais. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.<br>X - No que concerne ao regime inicial, a quantidade e a natureza do entorpecente - 101,85 g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>XI - No mais, mantido o quantum de pena aplicado, inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, consoante o art. 44, I, do Código Penal.<br>XII - Esclareça-se que a decisão impugnada não acresceu fundamentos novos à condenação, como sustentado pela parte agravante. Em verdade, circunspecta ao aresto impugnado, a cognição exarada na decisão agravada se ateve à moldura fática e jurídica desenhada pelo Tribunal local.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 542882 / SP, Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Quinta Turma, 19/2/2020)(grifei)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.<br>DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO<br>SUBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>2. Os elementos apresentados abstratamente pelo Juízo sentenciante não são suficientes para fundamentar a fixação do patamar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, abaixo do patamar máximo, tão pouco para afastá-la, tendo em vista que deve se valer de dados concretos que evidenciem que o réu se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, e não apenas da gravidade abstrata do delito. Precedentes.<br>3. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no ARE 666.334/AM (Rel.<br>Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), esta Corte tem decidido que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, determinando que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria.<br>4. Hipótese em que a concessão da discricionariedade à Corte a quo para afastar as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006 na primeira ou na terceira fase poderia agravar a pena do paciente, incorrendo no vedado reformatio in pejus, o que demanda a atuação deste Tribunal Superior.<br>5. Afastada a consideração da quantidade e da qualidade da droga na primeira fase, e consideradas favoráveis as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena em seu mínimo legal (5 anos), a qual se mantém na segunda etapa, em obediência à Súmula 231 do STJ, a qual obsta sua redução aquém do mínimo legalmente previsto em razão do reconhecimento da menoridade relativa.<br>6. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.<br>7. No caso, as instâncias ordinárias, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, reduziu a pena em 1/4, com fundamento na quantidade e variedade da droga apreendida (uma porção de cocaína, pesando 32g, e 120 porções de crack, pesando 19,9g), o qual deve ser mantido por não se mostrar desproporcional.<br>8. Estabelecida a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, valoradas na terceira fase da dosimetria da pena, e elencadas como circunstâncias prevalecentes, a teor dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedente.<br>9. Não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida com o paciente, que denotam contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas.<br>Precedente.<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, para afastar o bis in idem identificado e confirmar a pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva. (HC 297304 / SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, 10/5/2016)(grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, COAUTORIA, RÉU<br>CONHECIDO PELOS POLICIAIS PELA TRAFICÂNCIA E PRISÃO ANTERIOR PELO MESMO DELITO. DEDICAÇÃO AO COMÉRCIO ILÍCITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DO REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>2. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do réu à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se, a apreensão de balança de precisão na residência do corréu e o fato de que o agravante e o corréu atuavam em conjunto no comércio ilícito, bem como enfatizou-se os depoimentos dos policiais, que afirmaram que eles eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Também apontou-se que o réu já havia sido preso anteriormente por tráfico de drogas, o que indicaria seu envolvimento prévio com a atividade criminosa. Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa. Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. É cediço que somente se verifica a existência de reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, o que não se verificou na hipótese dos autos. No caso, o Colegiado reforçou os fundamentos adotados pelo magistrado singular, citando as circunstâncias da prática criminosa e o fato de que o agravante e o corréu seriam conhecidos no meio policial, a fim de manter a negativa ao benefício.<br>4. " ..  É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a realizar nova ponderação e revaloração dos fatos e circunstâncias da conduta delitiva, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que a situação final do réu não seja agravada, o que não configura reformatio in pejus. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 2.601.641/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024).<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 917875 / PR, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, 9/12/2024.)(grifei)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO<br>ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONTEÚDO DE MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO PACIENTE. COMÉRCIO ESPÚRIO QUE<br>OCORRIA HÁ PELO MENOS 05 (CINCO) MESES ANTES DA PRISÃO. NOVA PRISÃO<br>EM FLAGRANTE APÓS A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA POR COMÉRCIO<br>ESPÚRIO DE DROGA. CONFIRMADA A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELA CORTE LOCAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>III - Ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para afastar o tráfico privilegiado, pois o paciente já possuía passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006. A Corte originária asseverou que 02 (dois) meses antes da prisão em flagrante pelo crime em questão, o paciente fora apreendido em flagrante por ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, situação que ensejou a instauração do procedimento de apuração de ato infracional.<br>IV - Ademais, o conteúdo das mensagens extraídas do celular do paciente demonstra que a traficância ocorria há pelo menos 05 (cinco) meses antes da prisão em flagrante do crime ora em análise.<br>Além disso, o Tribunal de origem assentou que, no gozo de liberdade provisória, cerca de um mês e meio após a prisão em flagrante do acusado pelo delito em exame, o paciente fora novamente preso em flagrante pela prática do comércio espúrio de drogas, sendo encontrado com ele considerável quantidade de entorpecente - 2.502.5g de maconha -, ação penal n. 5027988-09.2021.8.24.0008 (fls. 23-25). Desta feita, sobejam elementos a confirmar a dedicação do paciente à atividade delitiva.<br>V - A par dessas considerações, qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedente .<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 845963 / SC, rel. Ministro Messod Azulay, Quinta Turma, DJe 16/04/2024.)(grifei)<br>Não bastasse a legitimidade do entendimento esposado no acórdão do Tribunal local para afastar o tráfico privilegiado, alterar o entendimento da instância ordinária, soberana na avaliação fática, demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. Vejamos:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.<br>TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.<br>Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:<br>Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.<br>4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254 km, tendo passado por dois estados da Federação.<br>5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.<br>6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 941488 / GO, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 24/02/2025.)(grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE<br>APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA<br>LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO NÃO SÓ PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (10 KG DE SKUNK), MAS TAMBÉM PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA (MODUS OPERANDI). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO D A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, I, CP). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou as instâncias ordinárias o modus operandi do crime "a recorrente, em contato com pessoas ligadas à narcotraficância, mediante promessa de pagamento da quantia de R$ 500,00, aquiesceu à empreitada delitiva, ficando responsável por auxiliar no transporte grande quantidade de entorpecente da cidade de Ponta Porã/MS até a cidade de Campo Grande/MS. Conforme sua confissão, ela estava ciente do transporte de 10 kg de skunk.<br>Ademais, a droga estava sendo transportada em compartimentos ocultos no veículo conduzido pelo corréu Hugo, o que, além de evidenciar certo requinte na conduta criminosa, indicia a participação outros agentes. Disso decorre que a empreitada delitiva não foi realizada açodadamente, demonstrando prévia preparação, o que exigiu esforço de terceiros, de modo que o tráfico se desenvolvia com margem de segurança, tudo a denotar a ligação com organização criminosa" (e-STJ fl. 540).<br>III - No caso, registro que a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida - 10 kg de skunk - mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva (a ré transportava o entorpecente entre cidades do Estado do Mato Grosso do Sul), o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.<br>IV - " a  elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito,  ..  permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021).<br>V - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático- probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.<br>VI - Preservada a pena no patamar estabelecida pelas instâncias ordinárias, ou seja, 5 anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.<br>VII - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>VIII - A toda evidência, a decisão agravada, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 822567 / MS, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 29/02/2024.)(grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO<br>EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (495,71 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO<br>RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>1. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam, relevantíssima quantidade de droga (495,71 kg de maconha) e o modus operandi do delito, destacando que o entorpecente foi especialmente acondicionado no caminhão do recorrente e provinha de outro estado da Federação, além do alto valor negociado para o transporte da substância ilícita (R$ 10.000,00 - dez mil reais), evidenciando a participação do acusado em atividade criminosa de distribuição de drogas. Precedentes.<br>2. A alteração da conclusão de que o réu se dedica à atividade criminosa, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento fático probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2026379 / SP, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 21/06/2023.)(grifei)<br>Por fim, considera ndo a impertinência de redimensionamento da pena, resta prejudicada a apreciação da questão de alteração do regime fixado, sendo o regime fechado o adequado para a reprimenda imposta. Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheç o do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA