DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de WELLINGTON ANDRADE DE OLIVEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO DO REGIME ABERTO. RECURSO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>Agravo em Execução interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que julgou extinta a pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado, alegando descumprimento de condição do regime aberto, configurando falta grave.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>Há duas questões em discussão: (i) verificar se o descumprimento de condição imposta ao regime aberto impede a extinção da pena privativa de liberdade; (ii) verificar se o tempo transcorrido em regime aberto, sem cumprimento da condição, pode ser computado como pena efetivamente cumprida.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>A Lei de Execução Penal em seus artigos 113 e 115 exige que o sentenciado cumpra as condições impostas ao regime aberto, sob pena de regressão de regime ou interrupção do prazo para a extinção da pena. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, se o apenado descumpre as condições do regime aberto ou não comparece em juízo para cumpri-las, não há falar em extinção da pena, pois o período de descumprimento não pode ser computado como pena efetivamente cumprida IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Recurso provido para cassar a decisão que extinguiu a pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado, determinando a retomada do cumprimento e a retificação do cálculo.<br>Tese de julgamento:<br>O descumprimento das condições do regime aberto impede a extinção da pena.<br>Consta dos autos que foi cassada a decisão que havia declarado a extinção da pena do paciente.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o lapso final da pena decorreu sem suspensão ou revogação do regime aberto, impondo-se a extinção da punibilidade.<br>Alega que o regime aberto não possui natureza condicional como o livramento condicional, de modo que, alcançado o termo final sem sustação, deve ser reconhecida a extinção da pena.<br>Afirma que eventual sustação ou regressão, por descumprimento das condições, deveria ter sido determinada dentro do período de prova e com observância do contraditório e da ampla defesa, não sendo possível a adoção de providências após o término.<br>Argumenta que o não comparecimento periódico em juízo, embora caracterize falta disciplinar, não pode acarretar a prorrogação automática do tempo de pena sem decisão judicial específica de sustação, sob pena de alargamento indevido do regime.<br>Defende que o paciente não pode ser responsabilizado pela inércia estatal na fiscalização, pois o exercício do poder coercitivo está limitado ao tempo de cumprimento da pena, e não houve decisão de suspensão antes do termo final.<br>Requer, em suma, a declaração de extinção da pena privativa de liberdade.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Preenchidos os requisitos exigidos, o sentenciado foi beneficiado com progressão ao regime aberto, mediante condições, dentre as quais o comparecimento trimestral em juízo, por decisão datada de 20/01/2021 (fls. 25/28).<br>Realizada audiência de advertência, o sentenciado tomou ciência e anuiu expressamente com as condições impostas, passando ao cumprimento da pena em regime aberto (fls. 30/34).<br>Contudo, o agravado não compareceu ao setor de fiscalização, tampouco apresentou qualquer justificativa para tanto, na verdade simplesmente abandonou o cumprimento de sua pena, demonstrando desprezo com a justiça.<br> .. <br>Ademais, o descumprimento de condição imposta no regime aberto enseja, em tese, o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave, nos termos do art. 50, V, da Lei de Execução Penal, podendo ensejar a interrupção do lapso objetivo para progressão, regressão de regime, dentre outras consequências.<br>No regime aberto, é imprescindível seguir certas restrições mínimas e obrigatórias, como expressamente previsto em lei (arts. 113 e 115, IV, ambos LEP). No caso em questão, o agravado deixou de cumprir a obrigação de comparecer trimestralmente ao juízo, revelando que a autodisciplina e a responsabilidade que lhe eram exigidas não foram atendidas. Ainda assim, ficou isento da restrição imposta e de qualquer consequência.<br>Portanto, inviável considerar como pena efetivamente cumprida o período em que o agravado, não obstante devidamente ciente das condições impostas para cumprimento de pena em regime aberto e das suas consequências, deixa, deliberadamente, de observá-las (fls. 16-17).<br>Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, não é possível considerar como pena cumprida o período em que o apenado descumpriu as condições impostas ao regime aberto, ainda que não haja decisão anterior reconhecendo a inobservância das condições ou suspendendo cautelarmente o regime, sendo inaplicável o teor da Súmula n. 617 do STJ, que trata de situação diversa, específica para as hipóteses de concessão de livramento condicional, motivo pelo qual incabível a extinção da pena do reeducando pelo cumprimento da pena remanescente.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DA PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Se o apenado não compareceu em juízo para o cumprimento das condições impostas, relativas ao regime aberto, não há como computar o respectivo período como pena efetivamente cumprida, a despeito de inexistir decisão anterior de sustação cautelar do referido regime.<br>2."A situação posta nos autos refere-se ao descumprimento de condições impostas ao apenado em regime aberto, situação distinta daquelas que justificam a aplicação do verbete sumular n. 617/STJ, específico para as hipóteses de concessão de livramento condicional, o que impede a sua incidência" (AgRg no HC n. 606.027/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 10/2/2021).<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 2.110.055/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.6.2023.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO. TIPICIDADE DOS FATOS NARRADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - É assente nesta eg. Corte Superior que "Se o apenado descumpre as condições do regime aberto ou não comparece para dar cumprimento às condições impostas, não há falar em extinção da pena pelo cumprimento da pena remanescente, o qual sequer se inicia efetivamente em tais casos" (HC n. 380.077/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Néfi Cordeiro, DJe de 6/11/2017).<br>III - Escorreito o posicionamento adotado pelo eg. Tribunal a quo, ao não considerar como pena efetivamente cumprida o período de 18/11/2018 a 28/5/2019, no qual o apenado se furtou ao comparecimento periódico em juízo - se quedando incurso em falta grave: descumprimento das condições impostas no regime aberto, prevista no art. 50, V, da Lei de Execuções Penais.<br>Habeas Corpus não conhecido.<br>(HC n. 659.468/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 30.8.2021.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 643.021/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 31.8.2021; AgRg no HC n. 606.027/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 10.2.2021; HC n. 482.915/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27.6.2019.<br>Nessa linha, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA