DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de YASMIN MOURA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500712-39.2025.8.26.0583).<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa, no mínimo legal. Foi indeferido o direito de recorrer em liberdade.<br>A defesa interpôs apelação visando a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso para fixar a pena-base no patamar mínimo, sem reflexo na pena final, mantendo os demais termos da condenação, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 14/15):<br>Apelação da Defesa - Tráfico de Drogas - Provas suficientes à condenação -<br>Materialidade e autoria comprovadas - Prisão em flagrante - Apreensão de mais de quatro quilos de maconha em poder da ré - Confissão da acusada em ambas as fases da persecução penal - Consistentes depoimentos dos policiais militares rodoviários responsáveis pela abordagem - Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes pertenciam à acusada e eram destinados ao consumo de terceiros - Condenação mantida -Pena-base fixada acima do mínimo legal, com fundamento na significativa quantidade de entorpecente apreendido - Circunstância valorada na terceira fase da dosimetria, para afastar a incidência do redutor do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 - Pena-base reajustada ao patamar mínimo, a fim de se evitar o "bis in idem" - Inexistência de reflexo na pena final, eis que já reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, que não ensejaria a redução da pena aquém do patamar mínimo, a teor da Súmula nº 231 do STJ - Reconhecida a causa de aumento correspondente ao tráfico interestadual, com o acréscimo de 1/6 à pena -Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas - Falta de provas do exercício de atividade lícita e transporte de significativa quantidade de droga entre estados da federação - Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Regime fechado compatível com a conduta -Detração penal - Questão a ser analisada pelo Juízo da Execução - Recurso de apelação parcialmente provido, sem reflexo na pena final.<br>No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na manutenção do regime inicial fechado por ausência de fundamentação concreta e violação ao art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ao art. 93, IX, da Constituição Federal e às Súmulas 718 e 719 do STF, afirmando que a gravidade abstrata do delito não autoriza regime mais gravoso e que, diante do quantum de pena e das circunstâncias do caso, o regime adequado seria o aberto ou, subsidiariamente, o semiaberto (e-STJ fls. 3/8).<br>Alega, ainda, flagrante constrangimento ilegal na prisão preventiva, por fundamentação genérica e não individualizada, inobservância do art. 312 do CPP, vedação de antecipação de pena (art. 313, § 2º, CPP), ofensa ao princípio da homogeneidade e incompatibilidade com a tese firmada nas ADCs 43, 44 e 54 do STF.<br>Argumenta que a paciente é mãe de crianças menores e que, na forma dos arts. 318 e 318-A do CPP, deve ser substituída a custódia por prisão domiciliar (e-STJ fls. 9/12).<br>Requer a revogação imediata da prisão preventiva, com o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade ou, alternativamente, a substituição por prisão domiciliar e/ou outras medidas cautelares diversas (arts. 312, 316, 318 e 318-A do CPP), e a fixação de regime inicial mais brando (aberto, ou, subsidiariamente, semiaberto).<br>É o relatório. Decido.<br>As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>No mérito, a impetração alega ausência de fundamentação concreta para o regime inicial fechado e para a manutenção da prisão preventiva, além de postular substituição da custódia por prisão domiciliar por ser a paciente mãe de menores.<br>A respeito do regime inicial de cumprimento da pena, o Juízo de primeiro grau decidiu nos seguintes termos (e-STJ fl. 35):<br>Em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do CP, considerando a quantidade de pena imposta e as circunstâncias do caso (vultosa quantia de drogas, participação de outros agentes, transposição de fronteiras para narcotraficância), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado.<br>Ressalto, por oportuno, ser pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga (STJ, AgRg no HC 513455/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019).<br>De acordo com a atual redação do § 2º do art. 387 do CPP, "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade"."<br>Da leitura do aludido dispositivo legal, infere-se que a detração, na sentença condenatória, será necessária quando, descontado da pena definitiva fixada o tempo em que o réu ficou preso ou internado provisoriamente, houver mudança no regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, com o nítido escopo de evitar a continuidade da imposição de indevido regime mais gravoso, facilitando aos sentenciados, destarte, a primeira progressão de regime.<br>Entretanto, no caso dos autos, a acusada está presa desde junho de 2025; de modo que não cumpriu ainda o mínimo legal para eventual progressão. De mais a mais, o Juízo da Execução detém mais informações a respeito do comportamento carcerário; de sorte que deixo de fazer a detração.<br>O regime inicial fechado será o fechado, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação, manteve o regime inicial fechado, com fundamentação própria, nos seguintes termos (e-STJ fls. 42/48):<br>A pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento na significativa quantidade de entorpecente apreendido, mais de quatro quilos de maconha do tipo "skunk".<br>Entretanto, a meu ver, embora a quantidade do entorpecente não seja irrelevante, esta circunstância já foi valorada na terceira fase da dosimetria, para afastar a incidência do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, de sorte que manter a exasperação da pena- base com os mesmos fundamentos caracterizaria o inadmissível "bis in idem", a teor da jurisprudência com caráter de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.<br>Deste modo, é mais adequada a fixação da pena- base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário.<br>A despeito disso, não há reflexo na pena, haja vista o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, que já havia tornado a pena ao mínimo legal, não sendo possível redução aquém deste patamar, a teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.<br>(..)<br>O regime inicial fechado fica mantido, posto que entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.<br>Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo entendimento.<br>Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente também reconheceu, de modo incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em pena restritiva de direitos" constantes dos artigos 33, § 4º e 44 da Lei Antidrogas.<br>Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.<br>(..)<br>ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE YASMIN MOURA, PARA FIXAR A PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO, SEM REFLEXO NA PENA FINAL, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>No caso, extrai-se que o Tribunal a quo indicou expressamente a gravidade do delito, mantendo, ademais, os termos contidos na sentença, nos quais o regime mais gravoso foi fixado com base na "vultosa quantia de drogas, participação de outros agentes, transposição de fronteiras para narcotraficância" (e-STJ fl. 35).<br>Com efeito, embora a pena-base da paciente tenha sido reduzida ao patamar mínimo legal no acórdão, os órgãos de origem motivaram a adoção do regime inicial fechado a partir de dados empíricos do caso: apreensão de mais de quatro quilos de maconha do tipo skunk, transporte interestadual, modus operandi e afastamento do privilégio por dedicação à atividade criminosa.<br>A jurisprudência desta Corte admite a fixação de regime mais gravoso do que aquele que seria indicado pelo mero quantum de pena quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, com base no art. 42 da Lei 11.343/2006 e no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>5. A fixação de regime inicial fechado foi justificada pela expressiva quantidade das drogas apreendidas, mesmo que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, conforme precedentes desta Corte.<br> .. <br>6. Agravo desprovido.<br> ..  (AgRg no REsp n. 2.172.761/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULAS 440/STJ, 718 E 719/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Nos termos das Súmulas 440 do STJ, 718 e 719, ambas do STF, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime, como no caso, em que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em face da expressiva quantidade de drogas apreendidas (74 tijolos de maconha 83,4Kg e algumas porções de haxixe 559,6g).<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.568.204/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.)<br>Quanto à manutenção da prisão preventiva e ao indeferimento do direito de recorrer em liberdade, o Juízo singular consignou (e-STJ fl. 36):<br>Havendo interposição de recurso pela acusada, deverá fazê-lo encarcerada. Em primeiro lugar, porque a prisão preventiva, manutenção, é possível, à luz do art. 313, I, do CPP. Em segundo lugar, porque a materialidade e a autoria foram provadas e, considerando a gravidade concreta do delito, evidenciada sobretudo pela quantidade de droga e pelo modus operandi, a ordem pública encontra-se em xeque (art. 312 do CPP). Em terceiro lugar, porque se "permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo" (STF, HC 198.385, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado a 7 de abril de 2021).<br>O Tribunal a quo não se manifestou expressamente sobre a matéria, mantendo os termos da sentença, e não foram opostos embargos com a finalidade de provocar a manifestação. Tal circunstância, a rigor, impede o exame da questão, tendo em vista o óbice à supressão de instância.<br>Ademais, em exame dos fundamentos do juízo de origem se verifica a existência de motivação idônea para a custódia, tendo o magistrado apontado elementos específicos do caso, com referência a garantia da ordem pública à luz da quantidade de droga e do transporte interestadual, além do fato de a acusada ter permanecido presa durante toda a instrução, circunstância que, em regra, não recomenda a colocação em liberdade após condenação, ausente alteração fática superveniente.<br>De fato, considerando que a acusada permaneceu presa durante todo o processo, "não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau" (AgRg no HC n. 742.659/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe 22/8/2022).<br>Na mesma esteira, "a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, se revela um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo" (HC 177.003 AgRg, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, Julgado em 19/4/2021, DJe 26/4/2021).<br>Além disso, é pacífico o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).<br>Do mesmo modo, " a  orientação do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional (HC 115.125, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 113.793, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 110.900, Rel. Min. Luiz Fux)" (AgRg no HC n. 210312, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe 31/3/2022).<br>Ainda, tendo sido fixada a pena em regime fechado, não há que se falar em violação ao princípio da homogeneidade.<br>Outrossim, tratando-se de prisão prevetiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal  e não de execução provisória da pena  também não se sustenta a tese de contrariedade ao entendimento fixado nas ADCs 43, 44 e 54 pelo Supremo Tribunal Federal.<br>No que toca ao pedido de substituição por prisão domiciliar, a questão não foi submetida às instâncias ordinárias, o que impede o exame diretamente na presente oportunidade.<br>Ora, "como os argumentos apresentados pela Defesa não foram examinados pelo Tribunal de origem no acórdão ora impugnado, as matérias não podem ser apreciadas por esta Corte nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no HC n. 820.927/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023).<br>No mesmo sentido, é entendimento da Corte Maior que " o  exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014)". (HC n. 179.085, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 5/8/2020, DJe 25/9/2020).<br>Por fim, quanto a medidas cautelares alternativas, o quadro fático delineado, com apreensão expressiva de droga e o transporte interestadual, denota gravidade concreta, não sendo suficiente, por ora, a imposição de cautelas diversas para acautelar a ordem pública.<br>Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017 (AgRg no HC n. 779.709/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA