DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ROBERTO TAVARES ONOFRE, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, com regime inicial fechado, após extinção da punibilidade de delito anterior (art. 12, caput, da Lei 6.368/1976) por prescrição reconhecida em 2022 e com afastamento da reincidência em sede de apelação (fls. 3, 5, 10, 67-81).<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus junto à Corte local, que denegou a ordem (fls. 15-18).<br>Neste writ, o impetrante alega, em síntese: (i) ilegalidade do regime inicial fechado diante da redução do quantum da pena decorrente do reconhecimento da prescrição punitiva do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976 (fls. 5) e do afastamento da reincidência com reconhecimento da primariedade; (ii) violação ao art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, que impõe o regime semiaberto para penas superiores a 4 e inferiores a 8 anos quando o réu não é reincidente, e ao art. 33, § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, por dissociação entre a dosimetria (pena-base no mínimo legal e circunstâncias judiciais favoráveis) e o regime prisional; (iii) vedação à reformatio in pejus indireta (art. 617 do Código de Processo Penal), pois o Tribunal de origem, em apelação exclusiva da defesa, inovou na fundamentação para manter o regime fechado com base em "maus antecedentes" que não constaram da sentença, substituindo integralmente o critério originário (soma das penas superiores a 8 anos) extinto pela prescrição e (iv) ausência de fundamentação idônea (art. 93, IX, da Constituição da República), por não enfrentamento do impacto da prescrição e da alteração do título condenatório na execução.<br>Requer a readequação do regime de cumprimento da pena do paciente ao regime semiaberto<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Convém destacar que a tese de vedação à reformatio in pejus indireta, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento do tema por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019).<br>Sobre o regime prisional, para melhor compreensão da controvérsia, extrai-se do acórdão combatido:<br>" .. <br>Feito o registro, ainda que os impetrantes apontem alteração substancial na configuração jurídica da condenação, decorrente do reconhecimento da prescrição punitiva do Estado no que diz respeito ao crime previsto no art. 12, caput, da Lei 6.368/1976, além do afastamento da circunstância agravante da reincidência, particularidades estas que ensejariam a readequação do regime prisional inicialmente estabelecido para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, para o cumprimento da pena remanescente, como bem ponderou o Magistrado singular, "O regime de pena fixado aos acusados foi devidamente fundamentado na sentença e confirmado em grau recursal, o que resta mantido nos presentes autos pelas razões expostas nas aludidas decisões" (sic, referido evento 962.1).<br>Salienta-se que na sentença condenatória constou que "A quantidade da pena aplicada indica o regime FECHADO para o início do cumprimento da pena (art. 33, §2º, a, do CP)" e, ainda que tenha sido extinta a punibilidade quanto ao crime descrito no art. 12, caput, da Lei 6.368/1976, tal particularidade foi observada no acórdão antes referido, que, embora tenha afastado a incidência da recidiva, migrou-a para a primeira fase da dosimetria da pena a título de maus antecedentes e, por conseguinte, manteve o modo prisional fechado para o resgate da sanção remanescente, assim fundamentando:<br> ..  não obstante o quantum da sanção permita, em princípio, a fixação do modo semiaberto (Código Penal, art. 33, § 2º, "b"), conforme requerido por Roberto Tavares Onofre, constata- se a valoração negativa dos seus antecedentes criminais, o que o sujeita ao cumprimento inaugural da pena privativa de liberdade no regime prisional fechado. Nesse sentido, julgados desta Corte de Justiça:<br> .. <br>Portanto, o modo mais gravoso é o que se mostra apropriado para a execução inicial da reprimenda corporal, de sorte que deve ser mantido o pronunciamento de primeiro grau também neste aspecto.  ..  (evento 57.1 dos autos da Apelação Criminal n. 0009164- 02.2010.8.24.0064).<br>Portanto, ainda que não haja a concordância da parte com a motivação externada pelo Magistrado singular, não se pode afirmar que o pronunciamento que não indicou razão para a manutenção do modo prisional fechado, na medida em que amparou-se, principalmente, no já mencionado acórdão lavrado na apelação criminal n. 0009164- 02.2010.8.24.0064 que, após discorrer sobre as particularidades da situação vertente, explicou o porquê compreende que a conjuntura em apreço exige a manutenção do modo mais gravoso.<br>Logo, estando devidamente fundamentado o pronunciamento vergastado, não resta evidenciado o alegado constrangimento ilegal.<br> .. ." (e-STJ, fls. 17-18, grifou-se)<br>Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "a ampla devolutividade do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do condenado, não há falar em reformatio in pejus" (AgRg no HC n. 737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe 23/5/2022).<br>Desse modo, em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, não há de se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal.<br>Neste sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - A via do writ se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.<br>III - In casu, as instâncias ordinárias, no cálculo da pena-base, aferiram negativamente as circunstâncias do delito, com maior grau de reprovabilidade da conduta da paciente, que, transcendendo ao resultado típico do delito, consubstanciou-se no seguinte: a vítima, imaginando que auferiria ganhos consideráveis com uma grande corrida (viagem), foi atraída na verdade para uma emboscada, entabulada pelo paciente e seu comparsa, que se utilizaram da plataforma Uber para cometimento de um grave crime, tendo ainda sido obrigada a conduzir o veículo para dentro de uma comunidade. Nesse contexto, o aumento da pena-base em 1/6 pela instância ordinária decorre da maior reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente, que, alicerçada em fundamentação idônea, desenvolvida a partir de elementos concretos dos autos, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV - O regime prisional fechado permanece inalterado diante da das circunstâncias judiciais desfavoráveis com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando ainda a pena superior a 4 anos, conforme disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 737.500/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA ETAPA: EXASPERAÇÃO DA PENA EM TRÊS OITAVOS PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUATRO AGENTES. REGIME INICIAL FECHADO. LITERALIDADE DO ART. 33, §§ 2.º E 3.º DO CÓDIGO PENAL. PENA FIXADA ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso em apreço, não houve violação ao enunciado da Súmula n. 443 desta Corte Superior de Justiça. Com efeito, o Colegiado estadual declinou fundamentação concreta e idônea ao eleger a fração de 3/8 (três oitavos) para a exasperação da sanção na terceira etapa da dosimetria, porquanto ressaltou que os Agravantes se uniram a outros comparsas (total de quatro) e, mediante o uso de arma de fogo, intimidaram as vítimas, circunstâncias que revelam o elevado grau de reprovabilidade da conduta.<br>2. O regime carcerário inicial fechado está de acordo com a literalidade do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal, tendo em vista que a pena fixada aos Agravantes supera quatro anos de reclusão e há circunstância judicial negativa para ambos.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 748.693/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.)<br>Ante o exposto não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA