DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de CAROLAINE SILVA VIEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500282-33.2023.8.26.0559)<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a integralidade da sentença condenatória<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base é inidônea, devendo a reprimenda ser fixada no mínimo legal.<br>Argumenta que a quantidade total de droga apreendida, 637,9g (seiscentos e trinta e sete gramas e novecentos miligramas), não é expressiva, sendo a paciente primária, de bons antecedentes, sem indício de envolvimento com o crime.<br>Defende que o reconhecimento da pena-base no mínimo legal impõe a aplicação da Súmula Vinculante 59 do STF, que determina a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Alega que a negativa de substituição por restritiva de direitos foi baseada em fundamento abstrato e no perigo abstrato do crime de tráfico, o que não constitui argumento válido e que o uso dos mesmos vetores negativos para aumentar a pena e fixar regime mais gravoso é desproporcional, violando os princípios da individualização da pena.<br>Expõe que a paciente é primária e possui 4 (quatro) filhos menores de 12 (doze) anos, o que, somado às circunstâncias favoráveis, autoriza a aplicação do regime de cumprimento de pena mais benéfico, qual seja o aberto, com fundamento no art. 33, §2º, "c", do Código Penal, e a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP).<br>Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilegalidade para alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto e a substituição por pena restritiva de direitos. Subsidiariamente, requer seja recalculada a pena-base, aplicando-a no mínimo legal, e a aplicação da Súmula Vinculante 59 do STF.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Assim, bem justificou o Juízo a quo, com fundamento também no artigo 42 da Lei 11.343/06, que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva, o que justifica o aumento na pena-base em relação à ré CAROLAINE, conforme segue: "(..) contudo, atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, a ré tinha em seu poder expressiva quantidade de entorpecentes para o tráfico. Ao todo, foram localizados no assoalho do banco passageiro do carro, dezessete porções de maconha, quatorze porções de cocaína em pó e três porções de crack. Na residência, no guarda-roupas do casal, foram localizadas outras quinze porções de maconha e uma pedra bruta de cocaína. No total, foram 244,45g de maconha, 388,09g de cocaína e 6,48g de crack. Assim, aplico a pena- base acima do mínimo legal, 05 anos e 08 meses de reclusão e 583 dias- multa." (fl. 349) (fl. 43).<br>Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada alguma flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios.<br>A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.<br>Cumpre ainda ressaltar que no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.262 a Terceira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que na "análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>Nessa linha, o acórdão impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho acima transcrito, a instância de origem, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, se pautou na natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, em conjunto, para exasperar a pena-base, não se tratando de ínfima quantidade.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte: AgRg no HC n. 1.022.633/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 6/10/2025; AgRg no AREsp n. 2.055.151/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23/9/2025.<br>Ademais, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Em observâncias ao que dispõe o artigo 33, §2º, "b" e §3º, o regime inicial para o cumprimento da pena é o semiaberto (fl. 46).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, vale ainda citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, consoante o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal".<br>Ademais, vale ressaltar que, segundo a jurisprudência desta Corte, a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isto é, da natureza e da quantidade da droga apreendida, com a respectiva fixação da pena-base acima do mínimo legal, também é apta a afastar a incidência da Súmula Vinculante n. 59. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e não afronta o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstância judicial desfavorável.<br>Por fim, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito:<br>A pena não deve ser substituída, conforme bem justificou e fundamentou o Juízo a quo:  ..  No presente caso, as circunstâncias do caso demonstram ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade, uma vez presentes os vetores negativos, já mencionados na primeira fase da dosimetria  ..  (fls. 44-45).<br>Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023; AgRg no AREsp n. 2.703.609/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, e não afronta a súmula vinculante n. 59, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada na ausência do requisito previsto no art. 44, III, do CP, ante a existência de circunstância judicial desfavorável.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA