ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental em Recurso Especial. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Ausência de apreensão de entorpecentes. Prova documental e testemunhal robusta. Recurso provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo em recurso especial, mantendo acórdão absolutório da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O acórdão absolveu os réus das imputações de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstas nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de ausência de apreensão da droga e de laudo toxicológico, considerados imprescindíveis para comprovação da materialidade delitiva.<br>2. O voto vencido no Tribunal de origem apontou a existência de elementos probatórios robustos, como laudos preliminares de constatação de drogas, boletins de ocorrência, registros de eventos de defesa social, mensagens de celular, confissão de uma das rés, comprovantes de depósitos bancários e outros documentos, que demonstravam a prática do tráfico e a existência de vínculo associativo estável entre os acusados.<br>3. O Ministério Público sustentou, no recurso especial, que a ausência de apreensão contemporânea da droga não inviabiliza a condenação, desde que existam outros elementos de prova robustos que demonstrem a prática do tráfico e a associação para o tráfico, invocando precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455.<br>4. A decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial, afirmando que a ausência de apreensão da droga e de laudo toxicológico inviabilizaria a condenação, salvo em hipóteses extraordinárias de prova documental e testemunhal extremamente robusta, o que não se verificaria no caso concreto.<br>5. O agravo regimental foi interposto pelo Ministério Público, alegando que a decisão monocrática desconsiderou o precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455, que admite a condenação por tráfico de drogas na ausência de apreensão, desde que existam outros elementos de prova aptos a demonstrar a prática delitiva.<br>II. Questão em discussão<br>6. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão contemporânea da droga e de laudo toxicológico impede a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, mesmo quando há elementos probatórios robustos e convergentes que comprovem a prática delitiva.<br>7. Saber se o acórdão do Tribunal de origem incorreu em erro ao desqualificar os elementos probatórios apresentados nos autos como meros indícios incapazes de comprovar a materialidade e autoria dos crimes.<br>8. Saber se o precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455 impõe a revisão da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a necessidade de apreensão da droga para comprovação da materialidade do crime de tráfico.<br>III. Razões de decidir<br>9. A ausência de apreensão contemporânea da droga não impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico, desde que existam outros elementos probatórios robustos e convergentes, como laudos preliminares, interceptações telefônicas, confissões, documentos bancários e registros oficiais, que demonstrem a prática da mercancia ilícita.<br>10. A exigência de apreensão física da droga como única forma de comprovação da materialidade não se coaduna com a evolução legislativa e jurisprudencial, especialmente em contextos de criminalidade organizada e sofisticada, onde técnicas especiais de investigação, como ação controlada e infiltração de agentes, são utilizadas.<br>11. O precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455 afirma que a ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à absolvição do réu, desde que existam outros elementos probatórios aptos a demonstrar a prática do tráfico e a associação para o tráfico.<br>12. O acórdão do Tribunal de origem incorreu em erro ao desqualificar a prova documental, eletrônica e testemunhal robusta como meros indícios, adotando premissa jurídica inadequada que impediu o adequado exame do acervo probatório.<br>13. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não exige apreensão de droga, sendo suficiente a demonstração do vínculo associativo e da divisão de tarefas entre os envolvidos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão monocrática e dar provimento ao recurso especial do Ministério Público, cassando o acórdão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e determinando novo julgamento da apelação criminal.<br>Tese de julgamento:<br>Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, arts. 155 e 158; Lei n. 12.850/2013, arts. 8º e 10; CPP, art. 3º-A.<br>Jurisprudência relevante citada:STF, ARE 1.476.455/MS, Primeira Turma; STJ, HC 536.222/SC, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04.08.2020; STJ, HC 869.607, Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 20.06.2024.

RELATÓRIO<br>Trata-se de AGRAVO REGIMENTAL interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão monocrática que, ao conhecer do agravo em recurso especial, negou-lhe provimento, mantendo o acórdão absolutório proferido pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que, por maioria, negara provimento à apelação ministerial e mantivera a sentença absolutória dos réus quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, em razão, essencialmente, da ausência de apreensão da droga e de laudo toxicológico, tendo o colegiado entendido imprescindíveis tais elementos para a comprovação da materialidade delitiva.<br>Consta do acórdão recorrido que, no âmbito da denominada Apelação Criminal n. 1.0702.20.137704-2/001, o Relator, sufragado pela maioria, assentou ser inviável a condenação pela ausência de apreensão do entorpecente e de exame toxicológico, considerando que as conversas de WhatsApp, os depoimentos testemunhais e a confissão de uma das acusadas configurariam apenas indícios, incapazes de atestar, com segurança, a quantidade e a natureza da droga, razão pela qual reputou não comprovada a materialidade, aplicando orientação desta Corte no sentido de que "é imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas .<br>No mesmo julgamento, o voto vencido, proferido pelo Desembargador Revisor, divergiu frontalmente dessa compreensão, entendendo que não haveria falar em ausência de materialidade, uma vez que os entorpecentes em questão haviam sido anteriormente apreendidos e submetidos a exame preliminar, encontrando-se nos autos os respectivos laudos de constatação, assim como boletins de ocorrência, registros de eventos de defesa social e documentos que demonstravam a subtração das drogas do acervo da Delegacia de Polícia pelo policial civil denunciado, sua entrega aos corréus e a subsequente comercialização ilícita.<br>Asseverou, o voto vencido, que as mensagens trocadas entre os acusados, a confissão de uma das rés, os comprovantes de depósitos bancários e os demais elementos documentais e testemunhais tornavam inequivocamente demonstrada tanto a prática do tráfico quanto a existência de vínculo associativo estável, com divisão de tarefas, estrutura mínima organizada e partilha de lucros, motivo pelo qual propunha a condenação dos acusados pelos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, com detalhada dosimetria das penas . (e-STJ fls. 1219/1220)<br>Contra essa decisão, o Ministério Público Federal opôs embargos de declaração, sustentando que teria havido omissão quanto ao exame do delito de associação para o tráfico, uma vez que o recurso especial, além de suscitar violação ao art. 33 da Lei 11.343/2006, também imporia a apreciação da imputação do art. 35. A decisão proferida nos embargos de declaração reconheceu que a questão relativa à associação não fora debatida pelo Tribunal de origem nem adequadamente prequestionada, concluindo, assim, pela inviabilidade de seu conhecimento, à luz das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. (e-STJ fls. 1233/1247)<br>O Ministério Público do Estado de Minas Gerais renovou a oposição de embargos declaratórios, apontando novamente omissão e obscuridade quanto ao cabimento da condenação por tráfico sem apreensão de drogas e quanto à suposta desconsideração do pedido relacionado ao delito de associação. Esses segundos embargos foram rejeitados, com base na inexistência de qualquer vício apto a justificar a oposição dos aclaratórios, assinalando a decisão embargada que o que pretendia a acusação era rediscutir matéria amplamente examinada e decidida. (e-STJ fls. 1284/1287)<br>Interposto recurso especial pelo Ministério Público, alegou-se, em síntese, violação aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e aos arts. 155 e 158 do Código de Processo Penal, sustentando ser possível a condenação por tráfico e associação mesmo na hipótese em que a droga, após ter sido apreendida e periciada, é posteriormente desviada e comercializada, desde que haja nos autos elementos probatórios robustos, como interceptações telefônicas, depoimentos, confissão, relatórios policiais e documentos bancários que demonstrem a circulação da substância e a dinâmica da mercancia ilícita. Invocou, ainda, precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no ARE 1.476.455, em que se assentou que a ausência de apreensão do entorpecente não conduz, necessariamente, à absolvição do réu quando existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a prática de tráfico . (e-STJ fls. 1307/1319)<br>O agravo em recurso especial, manejado contra juízo negativo de admissibilidade, foi conhecido, mas, em decisão monocrática, negou-se provimento ao recurso especial, sob o fundamento de que a orientação consolidada da Terceira Seção desta Corte exigiria, como regra, a apreensão da droga para demonstração da materialidade, admitindo-se condenação sem apreensão apenas em hipóteses extraordinárias de prova documental e testemunhal extremamente robusta, o que, segundo a decisão, não se verificaria na espécie. Também se afirmou que a conclusão do Tribunal de origem quanto à inexistência de materialidade não poderia ser revista na via especial, em face da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. (e-STJ fls 1452/1455)<br>Na presente via recursal, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpõe agravo regimental, insistindo na tese de que a decisão monocrática teria ignorado a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.476.455/RS, que, segundo o agravante, teria cassado decisão da Terceira Seção do STJ para afirmar a possibilidade de reconhecimento da materialidade do tráfico por meio de prova indireta, mesmo na ausência de apreensão da substância. Sustenta que o Relator, ao invocar exclusivamente a jurisprudência interna do Superior Tribunal de Justiça, teria desconsiderado a eficácia vinculante do precedente oriundo da Suprema Corte, o qual deveria irradiar efeitos sobre futuros julgamentos. Afirma, ainda, que a decisão monocrática não examinou adequadamente o pedido de condenação pelo delito de associação para o tráfico, muito embora, segundo o agravante, a tese estivesse perfeitamente devolvida ao conhecimento desta Corte no bojo do recurso especial, amparada por farto material probatório, inclusive mensagens extraídas de aplicativos, interceptações e depoimentos colhidos durante a investigação, como afirmado nas razões recursais e reiterado no agravo regimental (e-STJ fls 1499/1506).<br>O Ministério Público sustenta também que a ausência de apreensão das drogas, no caso concreto, não seria impeditiva da condenação, pois o acervo probatório seria robusto e permitiria reconstrução integral do iter criminis, não havendo razão jurídica para exigir prova pericial em situações nas quais existiria demonstração documental e testemunhal suficiente. Invoca julgados do Supremo Tribunal Federal que, a seu ver, flexibilizariam a necessidade de apreensão física do entorpecente, afirmando que a decisão da Terceira Seção do STJ, citada pelo Relator, já teria sido superada.<br>Foram apresentadas contrarrazões pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, as quais sustentam que o agravo regimental apenas reedita argumentos que já haviam sido apreciados e rejeitados pela decisão monocrática, tratando-se de inconformismo sem base jurídica idônea. As contrarrazões salientam que o Tribunal de origem, de forma soberana, concluiu pela inexistência de prova material do tráfico, afirmando expressamente que as conversas telefônicas e demais elementos eram meros indícios, insuficientes para lastrear condenação. A Defensoria enfatiza que, diante dessa moldura fática, imutável na via especial, é inviável ao Superior Tribunal de Justiça reformar a absolvição, uma vez que tal providência demandaria reexame amplo do conjunto probatório, o que encontra óbice direto na Súmula 7 desta Corte. (e-STJ fls 1522/1534)<br>As contrarrazões acrescentam que o precedente invocado pelo Ministério Público (ARE 1.476.455/RS) não teria o alcance jurídico sustentado pelo agravante, tampouco autorizaria a superação do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, especialmente porque a Corte local reconheceu a inexistência de prova concreta da materialidade delitiva e não apenas a ausência formal de laudo.<br>Desse modo, o agravo regimental devolve à apreciação colegiada três questões centrais: a possibilidade de condenação por tráfico de drogas à luz da prova produzida, na ausência de apreensão e perícia da substância entorpecente; o suposto cabimento do exame do delito de associação para o tráfico, apesar do não enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem e da ausência de prequestionamento; e a alegada superação jurisprudencial da orientação desta Corte pela recente decisão do Supremo Tribunal Federal, a qual, segundo o Ministério Público, imporia revisão do entendimento aplicado na decisão monocrática.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental em Recurso Especial. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Ausência de apreensão de entorpecentes. Prova documental e testemunhal robusta. Recurso provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo em recurso especial, mantendo acórdão absolutório da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O acórdão absolveu os réus das imputações de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstas nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de ausência de apreensão da droga e de laudo toxicológico, considerados imprescindíveis para comprovação da materialidade delitiva.<br>2. O voto vencido no Tribunal de origem apontou a existência de elementos probatórios robustos, como laudos preliminares de constatação de drogas, boletins de ocorrência, registros de eventos de defesa social, mensagens de celular, confissão de uma das rés, comprovantes de depósitos bancários e outros documentos, que demonstravam a prática do tráfico e a existência de vínculo associativo estável entre os acusados.<br>3. O Ministério Público sustentou, no recurso especial, que a ausência de apreensão contemporânea da droga não inviabiliza a condenação, desde que existam outros elementos de prova robustos que demonstrem a prática do tráfico e a associação para o tráfico, invocando precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455.<br>4. A decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial, afirmando que a ausência de apreensão da droga e de laudo toxicológico inviabilizaria a condenação, salvo em hipóteses extraordinárias de prova documental e testemunhal extremamente robusta, o que não se verificaria no caso concreto.<br>5. O agravo regimental foi interposto pelo Ministério Público, alegando que a decisão monocrática desconsiderou o precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455, que admite a condenação por tráfico de drogas na ausência de apreensão, desde que existam outros elementos de prova aptos a demonstrar a prática delitiva.<br>II. Questão em discussão<br>6. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão contemporânea da droga e de laudo toxicológico impede a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, mesmo quando há elementos probatórios robustos e convergentes que comprovem a prática delitiva.<br>7. Saber se o acórdão do Tribunal de origem incorreu em erro ao desqualificar os elementos probatórios apresentados nos autos como meros indícios incapazes de comprovar a materialidade e autoria dos crimes.<br>8. Saber se o precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455 impõe a revisão da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a necessidade de apreensão da droga para comprovação da materialidade do crime de tráfico.<br>III. Razões de decidir<br>9. A ausência de apreensão contemporânea da droga não impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico, desde que existam outros elementos probatórios robustos e convergentes, como laudos preliminares, interceptações telefônicas, confissões, documentos bancários e registros oficiais, que demonstrem a prática da mercancia ilícita.<br>10. A exigência de apreensão física da droga como única forma de comprovação da materialidade não se coaduna com a evolução legislativa e jurisprudencial, especialmente em contextos de criminalidade organizada e sofisticada, onde técnicas especiais de investigação, como ação controlada e infiltração de agentes, são utilizadas.<br>11. O precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455 afirma que a ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à absolvição do réu, desde que existam outros elementos probatórios aptos a demonstrar a prática do tráfico e a associação para o tráfico.<br>12. O acórdão do Tribunal de origem incorreu em erro ao desqualificar a prova documental, eletrônica e testemunhal robusta como meros indícios, adotando premissa jurídica inadequada que impediu o adequado exame do acervo probatório.<br>13. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não exige apreensão de droga, sendo suficiente a demonstração do vínculo associativo e da divisão de tarefas entre os envolvidos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão monocrática e dar provimento ao recurso especial do Ministério Público, cassando o acórdão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e determinando novo julgamento da apelação criminal.<br>Tese de julgamento:<br>1. A ausência de apreensão contemporânea do entorpecente não impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, desde que existam outros elementos probatórios robustos e convergentes aptos a demonstrar a prática da mercancia ilícita. 2. A materialidade do crime de tráfico de drogas pode ser demonstrada por outros meios probatórios lícitos, como laudos preliminares, interceptações telefônicas, confissões, documentos bancários e registros oficiais, especialmente em contextos de criminalidade organizada e sofisticada. 3. O crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é de natureza formal e não exige apreensão de droga, sendo suficiente a demonstração do vínculo associativo e da divisão de tarefas entre os envolvidos.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, arts. 155 e 158; Lei n. 12.850/2013, arts. 8º e 10; CPP, art. 3º-A.<br>Jurisprudência relevante citada:STF, ARE 1.476.455/MS, Primeira Turma; STJ, HC 536.222/SC, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04.08.2020; STJ, HC 869.607, Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 20.06.2024.<br>VOTO<br>A controvérsia posta no agravo regimental demanda, a meu sentir, reflexão mais cautelosa e aprofundada do que a que foi desenvolvida na decisão monocrática, impondo, em juízo de retratação, a reconsideração do entendimento anteriormente adotado, sem que isso signifique, por óbvio, reexame de prova, mas sim correção da premissa jurídico-interpretativa que orientou a solução anterior.<br>O ponto nevrálgico reside na forma pela qual se compreende a materialidade do crime de tráfico de drogas em contextos de criminalidade complexa e organizada, especialmente quando o entorpecente, após ter sido observado, eventualmente apreendido e periciado, é desviado, repassado e comercializado, de modo que sua reapresentação física em juízo se torna inviável, embora subsistam nos autos elementos robustos que atestem sua prévia existência, natureza e posterior circulação no mercado ilícito.<br>O acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no voto condutor, parte de uma premissa dogmática rígida, tal como se depreende dos trechos reproduzidos: afirma-se que "a apreensão de drogas é imprescindível para atestar a materialidade", citando precedente desta Corte no sentido de que "é imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas" e acrescentando que, apenas quando demonstrada circunstância que justifique a impossibilidade de apreensão, admite-se, excepcionalmente, condenação com base em extensa prova documental e testemunhal, o que, no entender da maioria, não se verificaria na espécie . Em consequência, as conversas de WhatsApp, a confissão, os depoimentos e os documentos são rebaixados à categoria de simples indícios incapazes de sustentar um juízo de certeza.<br>O voto vencido, porém, demonstra que essa moldura não reflete com exatidão a realidade probatória. Com efeito, o Desembargador Revisor ressalta que havia, nos autos, exames preliminares de drogas de abuso relativos aos entorpecentes apreendidos originalmente pela polícia, laudos esses que constam do processo; que havia boletins de ocorrência e registros de eventos de defesa social noticiando a subtração das drogas da Delegacia; que as mensagens de celular descreviam, com clareza, a estrutura de repasse das substâncias do policial civil aos corréus e a subsequente revenda; que havia comprovantes de depósitos bancários que evidenciavam o repasse de valores e que a acusada Mariana, em juízo, confessara a prática do tráfico em coautoria com os demais . Essa reconstrução revela que não se está diante de um cenário em que a existência da droga se baseia em mera suspeita ou ilação: trata-se de hipótese em que houve apreensão anterior, houve perícia, houve desvio da substância e, posteriormente, houve comercialização, tudo devidamente documentado.<br>É justamente nesse tipo de quadro que o precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no ARE 1.476.455, assume relevância decisiva. No referido julgado, após examinar caso em que o STJ, em habeas corpus, havia absolvido uma ré por suposta ausência de materialidade, a Suprema Corte afirmou que "a ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta ou à absolvição do réu se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a mercancia ilícita", advertindo expressamente que a prova da materialidade, em crimes de tráfico, pode, em situações específicas, ser extraída de um conjunto probatório que inclua laudos anteriores, apreensões realizadas em poder de coautores, documentos e outros meios de prova idôneos .<br>No mesmo sentido:<br>Agravo regimental no habeas corpus. 2. Grupo estruturado para o exercício do tráfico de drogas. A ausência de apreensão da droga não é causa de absolvição por ausência de materialidade. Precedentes. 3. A materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas pode ser atestada por outros elementos de prova. 4. Agravo improvido.<br>(HC 234725 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-01-2024 PUBLIC 25-01-2024)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATERIALIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. "A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167)" (HC 130.265, Rel. Min. Teori Zavascki). 2. A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC s 122.299 e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 3. A "imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula 719/STF). Hipótese em que o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(HC 181632 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 12-06-2020 PUBLIC 15-06-2020)<br>HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes. III - O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes. III - Ordem denegada.<br>(HC 136123, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 24-10-2016 PUBLIC 25-10-2016)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes. 2. A via estreita do habeas corpus não permite refutar o robusto conjunto probatório, colhido sob o crivo do contraditório, que atesta a existência da infração penal. 3. Ordem denegada.<br>(HC 130265, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 31-05-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 10-06-2016 PUBLIC 13-06-2016)<br>O Supremo, em verdade, adotou uma concepção dinâmica e transversal, deslocando a compreensão do art. 158 do CPP e do conceito de "corpo de delito" para uma perspectiva mais consentânea com a realidade da criminalidade organizada. A exigência de exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígio não significa que a materialidade só possa ser demonstrada mediante a apresentação física do objeto do crime em juízo, em momento posterior, como se a prova técnico-científica estivesse aprisionada a uma única modalidade de vestígio. Ao contrário, desde que se prove, com segurança, a existência da substância no mundo fenomênico e sua natureza ilícita, por meio de vestígios colhidos em momento anterior - ainda que posteriormente desaparecidos, desviados ou comercializados, a materialidade pode ser tida por comprovada.<br>É precisamente o que se extrai do voto vencido no acórdão mineiro: ao afirmar que "não há que se falar em ausência de laudo técnico, uma vez que os Exames Preliminares de Drogas de Abuso feitos quando da apreensão dos entorpecentes se encontram acostados a estes autos", e ao destacar que a droga "se encontrava apreendida e, ainda que não tenha sido apreendida novamente, uma vez que foi comercializada e, eventualmente, até mesmo já tenha sido consumida, sendo que consta dos autos provas de sua existência, de sua subtração pelo policial civil, bem como seu repasse aos corréus", o voto vencido adere com exatidão à leitura dinâmica do corpo de delito feita pela Suprema Corte .<br>Não se pode olvidar que o fenômeno contemporâneo da criminalidade organizada - sobretudo quando relacionada ao tráfico de entorpecentes - deslocou o centro de gravidade da prova penal para além do antigo paradigma da apreensão física do objeto do delito. Em contextos nos quais a atuação da facção criminosa se desenvolve mediante divisões complexas de tarefas, com comunicação criptografada, uso de "soldados", "correria", "vapores", e com veloz circulação de entorpecentes, a imediata apreensão da droga deixou de ser, na prática investigativa moderna, o elemento fulcral de comprovação da materialidade. Ao contrário: em inúmeras situações, a apreensão imediata , se realizada, comprometeria toda a investigação, obstando a identificação de outros agentes, dissolvendo a cadeia de comando ou inviabilizando a coleta de dados que permitam atingir patamares superiores da hierarquia criminosa.<br>A legislação brasileira, especialmente após a edição da Lei n. 12.850/2013, reconheceu esse cenário e instituiu técnicas especiais de investigação, entre elas, a ação controlada (art. 8º), a infiltração de agentes (art. 10), a captação ambiental (art. 3º-A do CPP), a interceptação telemática e a entrega vigiada, autorizando expressamente o retardamento da intervenção policial sempre que isso se mostrar necessário para elucidar a estrutura e o funcionamento da organização criminosa. A Lei de Drogas, em seu art. 53, §1º, igualmente autoriza o retardamento da ação policial e a entrega vigiada.<br>Essas técnicas, em sua própria essência, pressupõem situações em que o Estado deliberadamente não apreende o entorpecente, precisamente para assegurar a eficácia da investigação. Em tais hipóteses, seria não apenas irrazoável, mas logicamente incongruente, exigir, para efeito de comprovação da materialidade, um vestígio que o Estado, por razões investigativas legítimas, optou conscientemente por não capturar naquele momento. A materialidade, nesse contexto, não se aferirá pelo dogma da apreensão física, mas pelos elementos informacionais colhidos ao longo da ação controlada, da infiltração ou da entrega vigiada.<br>É nesse quadro hermenêutico que se insere o precedente do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455/MS, ao afirmar que "a ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à absolvição do réu", desde que existam elementos probatórios aptos a demonstrar a existência e circulação do entorpecente. Essa passagem não é um obiter dictum isolado, mas se harmoniza com a dogmática das técnicas especiais de investigação: se a lei autoriza e incentiva o retardamento da apreensão para fins investigativos, é inerente a essa autorização que a ausência de apreensão imediata não anule a eficácia da prova colhida.<br>No caso concreto, a situação descrita no voto vencido do Tribunal de origem aproxima-se, em estrutura probatória, daquelas produzidas em técnicas de ação controlada. Houve apreensão e perícia prévia das substâncias; houve desvio interno cometido por policial civil; houve repasse dessas drogas desviadas a terceiros; houve posterior circulação da substância no mercado ilícito; houve conversas que detalham preços, quantidades, pureza, logística e destinatários; houve comprovantes de depósitos e registros bancários que refletem o fluxo financeiro da atividade criminosa; e houve confissão em juízo de uma das rés sobre a atuação organizada dos envolvidos. Trata-se de quadro típico de investigação em que o Estado, por razões contingentes e estruturais, não logrou reter o vestígio ao final, mas logrou, com eficiência, acompanhar e comprovar a dinâmica da mercancia, exatamente como acontece nas operações de infiltração, entrega vigiada e ação controlada.<br>Assim, pretender que, diante desse acervo probatório abundante e convergente e, sobretudo, diante da prévia constatação laboratorial da natureza da substância desviada a ausência de reapreensão contemporânea inviabilizaria o reconhecimento da materialidade, equivale a exigir que a persecução penal sabote a si mesma, renunciando às ferramentas investigativas que o legislador ordinário expressamente instituiu para lidar com a criminalidade sofisticada. Não se pode exigir, sob pena de contradição lógica, que o Estado somente consiga provar o delito se abrir mão das técnicas mais eficientes para combatê-lo.<br>Como bem pontua o voto vencido do Desembargador Revisor, a prova colhida não é indiciária no sentido frágil do termo; ao contrário, constitui redundância probatória, proveniente de múltiplas fontes lícitas, capazes de reconstruir, com precisão, toda a cadeia de custódia informal da droga desviada e sua ulterior circulação ilícita. A materialidade não se esvai com o desvio, tal qual não se esvai nas situações de infiltração em que o agente policial acompanha o ciclo completo da droga sem, necessariamente, apreendê-la ao final e mesmo assim a prova da materialidade resta firmada por elementos diversos, tais como diálogos gravados, fotografias, vídeos, confissões, recibos, relatórios e testemunhos.<br>A tese jurídica que recusa a possibilidade de condenação sem apreensão final, mesmo diante de um cenário investigativo que se assemelha às técnicas especiais previstas em lei, viola a lógica do sistema, ignora a evolução legislativa recente e contraria a orientação constitucional segundo a qual a persecução penal deve ser eficaz, proporcional e apta a enfrentar novas formas de criminalidade complexa, sob pena de tornar a tutela penal meramente simbólica.<br>Por isso, reforço: não se trata de flexibilizar a exigência de materialidade, mas de compreender que a materialidade pode ser demonstrada por outros meios probatórios lícitos quando a apreensão não ocorre por razões estruturais da dinâmica criminosa ou por estratégia legítima de investigação. Tal interpretação encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e em diversos precedentes das instâncias ordinárias, bem como na doutrina especializada sobre ação controlada e infiltração de agentes.<br>Em tal contexto, o acórdão do TJMG, ao afastar integralmente a prova robusta que se apresentava, incorreu não apenas em error in judicando, mas sobretudo em error in procedendo, ao adotar tese jurídica inadequada que o impediu de analisar corretamente o acervo probatório. Aqui, pois, se justifica a atuação deste Superior Tribunal, não para substituir o Tribunal de origem na valoração da prova, mas para afastar o fundamento jurídico que impediu o adequado exame da causa.<br>Nesse contexto, a premissa adotada pela maioria do Tribunal de origem: de que a ausência de nova apreensão em poder dos acusados, no momento da operação policial, impediria o reconhecimento da materialidade, ainda que houvesse prova de apreensão anterior, perícia, desvio e comercialização, configura, a meu ver, verdadeira violação ao art. 158 do CPP, entendido à luz da Constituição e da jurisprudência do STF, bem como revela indevida redução da força probatória de elementos como interceptações telefônicas, confissões e documentos oficiais. Tais meios de prova não podem ser tratados, em bloco, como meros indícios frágeis; ao contrário, quando convergentes, detalhados e corroborados por laudos pretéritos e registros oficiais, assumem a condição de prova direta da atividade criminosa, apta a formar o convencimento judicial.<br>É certo que esta Corte, em precedentes como o HC 681.724/MG, ressaltou a importância da apreensão para a demonstração da materialidade e, em inúmeras oportunidades, concedeu habeas corpus para absolver acusados quando a condenação estava lastreada exclusivamente em conversas interceptadas, sem qualquer outro elemento de prova mais consistente. Todavia, os próprios precedentes invocados pela maioria do TJMG reconhecem, em seus fundamentos, que há situações excepcionais em que, demonstrada a impossibilidade de apreensão ou o desaparecimento do vestígio, admite-se a condenação com base em extensa prova documental e testemunhal. O que ocorre, no caso concreto, não é a ausência dessa prova extensa, mas a sua indevida desqualificação pela instância ordinária.<br>De outro lado, quanto ao crime de associação para o tráfico, a situação é ainda mais evidente. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o delito do art. 35 da Lei 11.343/2006 não exige apreensão de droga, pois se trata de crime de natureza formal, consumando-se com o ajuste estável e permanente para a prática do tráfico. O próprio acórdão do STF no ARE 1.476.455 ressalta que, mesmo na ausência de apreensão, é plenamente possível manter a condenação por associação, desde que demonstrados o vínculo associativo e a divisão de tarefas . No caso em análise, o voto vencido descreve, de forma minuciosa, a existência de uma cadeia organizada de desvio, repasse e revenda de entorpecentes, com funções definidas para cada acusado, período de atuação e partilha de lucros, elementos que, em tese, são mais do que suficientes para, ao menos, submeter a imputação à apreciação condenatória.<br>Diante desse quadro, não se mostra adequado que o acórdão do Tribunal de origem tenha simplesmente afastado, em bloco, qualquer possibilidade de condenação sob o argumento de ausência de materialidade, sem proceder à análise qualitativa e aprofundada dos elementos probatórios existentes. Ao tratar a prova documental, eletrônica e testemunhal robusta como se fosse mero indício incapaz de superar a falta de reapreensão da droga, o Tribunal estadual adotou premissa jurídica restritiva que não se coaduna com a orientação do Supremo Tribunal Federal, tampouco com a necessária efetividade da persecução penal em face de crimes praticados em contexto de especial sofisticação.<br>Destaco precedentes desta Corte que afirmam que a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a situação que evidencie a efetiva prática do crime através de outros elementos: HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/8/202; HC n. 869.607, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 20/06/2024.<br>Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, nesta sede, substituir-se ao juízo natural para reconstituir, diretamente, o quadro probatório e, a partir dele, proferir condenação em lugar do Tribunal de Justiça, sob pena de violar a Súmula 7. Todavia, cabe a esta Corte, como Tribunal da cidadania, corrigir a tese jurídica que impede a própria análise adequada da prova pelas instâncias ordinárias. O que se constata, aqui, é que o acórdão recorrido não apenas apreciou a prova, mas, sobretudo, recusou-se a atribuir-lhe o peso devido, em razão de uma compreensão equivocada de que a ausência de apreensão contemporânea inviabilizaria, por si só, qualquer juízo condenatório. É esse equívoco de direito que justifica a atuação desta Corte, para cassar o acórdão e determinar que o Tribunal de origem profira novo julgamento da apelação, à luz da orientação segundo a qual a ausência de apreensão não conduz, necessariamente, à absolvição, devendo ser examinado, com profundidade, se o conjunto probatório dos autos - incluindo laudos pretéritos, interceptações, confissões, documentos oficiais e registros bancários - é apto, ou não, a demonstrar a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico e de associação.<br>Nessas condições, entendo que o agravo regimental merece provimento, para que se proceda à retratação da decisão monocrática, conhecendo-se do agravo em recurso especial e dando-se provimento ao recurso especial do Ministério Público, com a cassação do acórdão da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a fim de que outra decisão seja proferida, como de direito, examinando-se novamente a apelação ministerial, especialmente no tocante aos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455 e das balizas aqui traçadas.<br>Ante todo o exposto, ressaltando a excepcionalidade do caso, em que a droga foi apreendida, periciada e desviada, dou provimento ao agravo regimental, para reconsiderar a decisão monocrática anteriormente proferida e, em novo exame, conhecer do agravo em recurso especial para dar provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, cassando o acórdão da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no ponto em que absolveu os recorridos das imputações previstas nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, e determinando que aquela Corte estadual proceda a novo julgamento da apelação criminal, reexaminando excepcionalmente a materialidade e a autoria à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 1.476.455 e do entendimento ora fixado, segundo o qual a ausência de apreensão do entorpecente não conduz, necessariamente, à absolvição, quando houver, nos autos, outros elementos de prova robustos e convergentes aptos a demonstrar a prática da mercancia ilícita e a existência de associação estável para o tráfico.<br>É como voto.