DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FELIPE MAXIMIANO MAFIA ARAUJO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1532842-08.2020.8.26.0050).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, com a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo mantido a condenação e o regime fixado.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a imposição do regime inicial fechado, com pena inferior a 8 (oito) anos, carece de fundamentação concreta e viola os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, bem como o princípio da individualização da pena. Afirma que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis e que a gravidade abstrata do delito não justifica a medida excepcional.<br>Alega que o crime do art. 35 da Lei 11.343/06 não é equiparado a hediondo, de modo que é indevida a invocação da Lei de Crimes Hediondos para impor, de forma automática, o regime fechado.<br>Argumenta que o juízo sentenciante e o acórdão desconsideraram a detração penal prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal para fins de fixação do regime inicial, o que também viola a individualização da pena.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. Subsidiariamente, pugna pela consideração da detração penal na fixação do regime inicial, com comunicação ao Juízo da Execução.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Também não há irregularidade em relação à determinação de cumprimento da corporal em regime inicial fechado, em relação aos acusados HIKARO, DIEGO, FELIPE, TASSIA e RAUL. Na espécie, em que pese a irresignação defensiva, consideradas as condições do crime, evidentemente desfavoráveis, pelo já colocado, legitima surgiu, para que a pena atinja suas finalidades - repressão e, principalmente, ressocialização, a determinação de início de cumprimento de pena em regime fechado, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal (circunstâncias judiciais desfavoráveis a todos os corréus), ainda que o montante de pena imposta não exceda a 08 (oito) anos e se trate de delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (fl. 193).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Além disso, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à detração para fixação do regime inicial:<br>No tocante à "detração" (387, §2º, do Código de Processo Penai), em que pese a irresignação defensiva, necessário destacar não ser aplicável, porque o quantum da sanção de todos os apelantes se apresentou irrelevante para a fixação do regime de início de seu cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33, §3º, do Código Penal (fl. 194).<br>Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do § 2º do art. 387 do CPP.<br>De acordo com o entendimento desta Corte, o referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, observando-se as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, quando a fixação de regime inicial mais gravoso do que o autorizado pelo quantum de pena aplicado estiver baseada na reincidência do acusado ou na existência de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ou, ainda, na gravidade concreta do delito, será irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória pois, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.580.714/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 894.475/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.585.263/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.515.697/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 857.705/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 871.969/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.313.806/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 6.3.2024; AgRg no REsp n. 2.104.637/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 853.277/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27.10.2023.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois no presente caso a aplicação do instituto da detração não importaria em modificação do regime inicial de cumprimento da pena, por ter sido fixado com base na na existência de circunstância judicial desfavorável.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA