DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EUGENIO OLIVEIRA SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revisão Criminal n. 0013541-32.2025.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 3 anos, 6 meses e 9 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 14 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal (e-STJ fls. 32/37).<br>Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal no Tribunal a quo, a qual foi indeferida (e-STJ fls. 11/25), em acórdão assim ementado:<br>Revisão Criminal - Furto qualificado - Inconformismo em face da dosimetria penal - Superveniência de modificação de entendimento jurisprudencial que não tem o condão de autorizar a rescisão da coisa julgada - Precedentes - Inexistência de desproporcionalidade, rigor excessivo, erro técnico ou afronta à lei e ao princípio constitucional da individualização da pena - Erro judiciário não evidenciado - Pedido revisional indeferido.<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 2/10), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve sentença que incorreu em ilegalidades na dosimetria.<br>Para tanto, assevera que o estado de calamidade decretado em virtude da pandemia em nada contribuiu ou facilitou a execução do delito, sendo imprescindível a demonstração de nexo causal entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o delito praticado, razão pela qual impõe-se o respectivo decote na segunda fase da dosimetria.<br>Quanto à terceira fase, aduz que a majorante do repouso noturno é incompatível com a forma qualificada do furto, devendo ser afastada.<br>Ao final, liminarmente e no mérito, pede a exclusão da agravante da calamidade pública e da majorante do repouso noturno, redimensionando-se as penas do paciente.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 49/50).<br>O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 57/62, opinou pela denegação da ordem, conforme a seguinte ementa:<br>CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REVISÃO CRIMINAL. ROL TAXATIVO. UTILIZAÇÃO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, em síntese, o afastamento da agravante da calamidade pública e da majorante do repouso noturno.<br>Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>No caso, segue a fundamentação utilizada pelo Juízo sentenciante para reconhecer a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal (e-STJ fls. 35/36):<br>Na segunda fase, presente a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal, qual seja, o crime cometido em estado de calamidade pública, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "E o estado de calamidade pública foi decretado pelo período de 20 de março a 31 de dezembro de 2020 pelo Decreto Legislativo n. 6, de 20.3.2020. Então persiste a incidência da agravante, qualquer que seja o delito cometido" ((TJSP; Apelação Criminal 1512578-18.2020.8.26.0228; Relator (a): Costabile e Solimene; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 11/12/2020; Data de Registro: 11/12/2020- grifos meus). Sendo assim, aumento a pena em 1/6. Presente também a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual aumento a reprimenda em 1/6 para a primeira e diminuo em 1/6 para a segunda, o que resulta na pena intermediária de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>Na mesma esteira, segue o entendimento do Tribunal a quo (e-STJ fls. 20/21):<br>A despeito do esforço defensivo, não é caso de afastamento da agravante prevista no artigo 61, II, "j" do Código Penal, salientado que o contexto de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19 era de pleno conhecimento no seio da sociedade.<br>Com efeito, o estado de excepcionalidades impunha um dever social de mútua assistência e o cometimento de delitos especialmente de cunho patrimonial contra estabelecimento comercial que sofreu com regras rígidas para funcionamento - naquela ocasião, demonstrava desprezo ao mandamento de solidariedade social, de maneira que o reconhecimento de referida agravante genérica, causa objetiva que é, não decorre da discricionariedade, mas de disposição legal que não pode ser afastada sob o argumento de que, supostamente, não há relação direta com o delito.<br>A propósito, na lição de Cleber Masson, "essa agravante genérica justifica-se pela insensibilidade moral do agente, que não observa os mais comezinhos postulados de fraternidade e de solidariedade humana e se aproveita de situações calamitosas ou de desgraça particular da vítima, que se encontra em posição de inferioridade, para praticar um crime" (Direito Penal: parte geral, Método, 14ª Ed., pág. 602).<br>Dessa forma, extrai-se que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19.<br>Entretanto, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). No mesmo sentido: HC n. 632.019/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência.<br>No que toca à terceira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante reconheceu a majorante do repouso noturno no crime de furto qualificado praticado pelo paciente, nos termos seguintes (e-STJ fl. 36):<br>Na terceira etapa, observo a presença da causa de aumento do repouso noturno, razão pela qual exaspero a pena em 1/3.<br>A Corte local manteve o aumento de pena, conforme segue (e-STJ fl. 22):<br>Já na última fase, o reconhecimento da causa de aumento inserta no § 1º, do artigo 155, do Código Penal (cometimento do crime de furto no período noturno), culminou com a elevação da pena na terça parte, resultando, assim, definitivamente, no montante de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 09 (nove) dias de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.<br>Entretanto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.888.756/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º) (Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).<br>Nesse contexto, impõe-se o decote da respectiva majorante.<br>Passo ao redimensionamento das penas do paciente.<br>Fixada a pena-base na origem em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, afasto a agravante da calamidade pública e mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Na terceira fase, decoto a majorante do repouso nortuno, razão pela qual, ausentes outras circunstâncias a serem ponderadas na terceira fase da dosimetria, torno as penas do paciente definitivas em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA