DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RICARDO SIMAO MARCAL DE MORAES e NELMA LIMA REIS SIMAO contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, pela incidência da Súmula n. 5 do STJ, pela incidência da Súmula n. 7 do STJ, e pela impossibilidade de exame pela alínea c do permissivo constitucional diante desses óbices (fls. 988-990).<br>Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>Contraminuta às fls. 1017-1033.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em apelação, nos autos de ação cominatória de obrigação de fazer cumulada com indenização.<br>O julgado foi assim ementado (fl. 511):<br>APELAÇÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO ENTREGA IMÓVEL - FORÇA MAIOR - NÃO CONFIGURADA - CLÁUSULA COM PRORROGAÇÃO DO PRAZO - AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE - MULTA CONTRATUAL - INCIDÊNCIA - LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - REDUÇÃO DO QUANTUM - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - CITAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.<br>- O risco inerente à atividade econômica desenvolvida pela construtora- ré, tal como a escassez de mão-de-obra e maquinário, não configura força maior, capaz de justificar o atraso na entrega da obra.<br>- A cláusula que estipula a prorrogação do prazo de entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias é razoável e não se mostra abusiva, quando clara e compreensível sua previsão.<br>- A multa moratória é devida pelo atraso na entrega do imóvel.<br>- A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, conforme julgamento do STJ, em sede de recurso repetitivo, REsp 14984 84/DF.<br>- Os lucros cessantes são cabíveis se comprovado que o imóvel seria objeto de locação.<br>- No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial, conforme julgamento do STJ, em sede de recurso repetitivo, REsp 1614721/DF.<br>- Há dano moral no atraso na entrega do imóvel, porém a fixação do quantum deve considerar a capacidade financeira dos envolvidos, o caráter pedagógico, bem como o período do retardo no cumprimento da obrigação.<br>- O atraso na entrega do imóvel configura o inadimplemento contratual, razão pela qual os juros de mora devem incidir desde a citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 782-787).<br>No recurso especial, a parte aponta, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 408, do Código Civil, porque o Tribunal teria deixado de aplicar a cláusula penal moratória em favor dos adquirentes no percentual de 10% sobre o contrato, e permitir a cumulação com lucros cessantes pelo atraso na entrega.<br>Aduz que os repetitivos do STJ (Temas 970 e 971) orientariam a fixação da cláusula penal em favor do consumidor.<br>Sustenta que o Tribunal de origem, ao decidir que a multa moratória seria de 2% sobre o valor do imóvel, afastando a cláusula penal de 10% e a cumulação com lucros cessantes, divergiu do entendimento dos precedentes REsp 1.355.554/RJ e REsp 233643/MG (fls. 796-803).<br>Requer o provimento do recurso para que se fixe: a cláusula penal moratória de 10% sobre o valor do contrato; a multa/astreinte de 3% ao mês pelo atraso na entrega; e a condenação em lucros cessantes no valor locatício mensal, além da revisão dos índices de correção e da majoração dos danos morais.<br>Contrarrazões às fls. 934-952.<br>É o relatório. Decido.<br>A controvérsia diz respeito a ação de obrigação de entregar cumulada com indenização por danos materiais e morais, em que a parte autora pleiteou: nulidade da cláusula de tolerância de 180 dias, cláusula penal de 10% por atraso, multa/astreinte de 3% ao mês, lucros cessantes mensais de R$ 6.000,00, nulidade da correção mensal do saldo e da correção pelo INCC após a data de entrega, e danos morais; o valor da causa foi fixado em R$ 170.000,00 (fl. 25).<br>Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, fixando danos morais em R$ 15.760,00, determinando a correção anual das parcelas com devolução de diferenças e condenando em custas e honorários de 20% (fls. 325-330).<br>A Corte de origem reformou parcialmente: aplicou multa moratória de 2% sobre o valor do imóvel, com juros de 1% ao mês e correção desde outubro/2011; limitou o INCC até outubro/2011 com devolução simples da diferença; reduziu os danos morais para R$ 5.000,00; manteve a não cumulação com lucros cessantes; e majorou honorários em 10% nos termos do § 11 do art. 85 do CPC (fls. 519-523).<br>I - Art. 408, do Código Civil<br>No recurso especial a parte recorrente alega a aplicação da cláusula penal moratória de 10% sobre o valor do contrato e a possibilidade de cumulação com lucros cessantes pelo atraso.<br>O acórdão recorrido reconheceu a distinção entre cláusula penal moratória e compensatória, aplicou por equidade a multa de 2% sobre o valor do imóvel, com juros de 1% ao mês e correção desde a data de entrega (outubro/2011), e afastou a cumulação com lucros cessantes, alinhando-se ao Tema 970 e admitindo a inversão da cláusula penal nos termos do Tema 971 (fls. 517-523).<br>A questão relativa à alegada readequação da multa contratual foi decidida pelo Tribunal a quo com fundamento na análise da cláusula penal do contrato, invertida por equidade e parametrizada conforme os Temas 970 e 971.<br>No recurso especial, a parte ainda sustenta a existência de lucros cessantes.<br>O Tribunal de origem, analisando o acervo probatório, concluiu pela ausência de prova concreta de locação do imóvel no período e afastou a presunção de prejuízo, mantendo o não cabimento dos lucros cessantes em cumulação com a penal (fls. 520-524).<br>Como visto, o Tribunal a quo decidiu com base em elementos probatórios e em cláusulas do contrato firmado entre as partes. Rever tais conclusões demandaria reexame de provas e a análise de cláusulas contratuais, o que é incabível em recurso especial ante os óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.<br>Ademais, a decisão da Corte de origem encontra amparo na jurisprudência do STJ, que entende que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp n. 1.498.484/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019).<br>Assim, incide também, no caso, a Súmula n. 83 do STJ.<br>II - Divergência jurisprudencial<br>No tocante a alegada ocorrência de diss ídio jurisprudencial o STJ entende que a aplicação de óbices que inviabilizam o conhecimento do recurso especial pela a alínea a do permissivo constitucional também impossibilita o seu conhecimento pela alínea c.<br>III - Conclusão<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.<br>Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA