DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de KAIO DANIEL REDRESSA DE OLIVEIRA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"EMENTA: Direito Penal. Agravo de Execução. Prescrição da Pretensão Executória. Recurso provido.<br>I. Caso em Exame<br>Agravo de Execução interposto pelo Ministério Público contra sentença que julgou extinta a punibilidade de Kaio Daniel Redressa de Oliveira, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão executória relativa ao processo nº 1501786-68.2022.8.26.0637. O Ministério Público alega que o sentenciado praticou o crime de falso testemunho durante o curso do prazo prescricional.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a prática de novo crime pelo sentenciado durante o curso do prazo prescricional constitui marco interruptivo da prescrição da pretensão executória.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A reincidência, conforme o art. 117, VI, do Código Penal, é causa interruptiva da prescrição, caracterizada na data do cometimento do novo delito, e, conforme disposto no art. 63, do mesmo código, estará caracterizada no momento em que o agente comete o novo delito, ainda que posterior a decisão que a reconheça.<br>3.1 Doutrina completa de NUCCI que bem leciona: A reincidência verifica-se pela prática do segundo delito, embora fique o seu reconhecimento pelo juiz condicionado à condenação definitiva. Há quem sustente que, pelo princípio da presunção de inocência, somente a data da condenação com trânsito em julgado pode fazer o juiz reconhecer a existência da reincidência. Esta última posição não é a correta, pois a lei é clara ao mencionar apenas reincidência, que é o cometimento de outro crime depois de já ter sido condenado.<br>3.2 Não se pode confundir o momento da interrupção da prescrição (data da prática do crime) com o momento de definição jurídica da culpabilidade do réu (trânsito em julgado da sentença condenatória).<br>4. A decisão posterior que reconhece a culpabilidade do agente pelo novo delito é meramente declaratória, não constitutiva do instituto jurídico da reincidência.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso provido.<br>Tese de julgamento: 1. A prática de novo crime durante o curso do prazo prescricional constitui marco interruptivo da prescrição da pretensão executória. 2. A reincidência se caracteriza na data do cometimento do novo delito, não na data da condenação definitiva.<br>Legislação Citada: Código Penal, art. 117, VI; art. 63.<br>Jurisprudência Citada: STF, HC nº 230334, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04.09.2023." (e-STJ, fls. 135-137).<br>Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal suportado pelo paciente em decorrência da cassação pela Corte de origem da decisão que havia reconhecido a prescrição da pretensão executória, "sob o fundamento de que a prática de novo crime, ainda que pendente de trânsito em julgado, é causa interruptiva da prescrição, retroagindo à data do fato, e que a análise da prescrição deve aguardar o desfecho da nova ação penal." (e-STJ, fl. 4).<br>Assevera, em síntese, que "a mera notícia de novo delito ou mesmo o ajuizamento da ação penal, por si só, não é suficiente para configuração da reincidência, porquanto imprescindível o trânsito em julgado das ações penais correspondentes, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência fundamental. (art. 5º, LVII, CF)". (e-STJ, fl. 6).<br>Aduz que, por não haver a configuração da reincidência, deve ser desprezada a data da consumação dos novos crimes para o cálculo prescricional.<br>Requer, inclusive liminarmente, que seja confirmada a "extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, afastando-se a tese de interrupção do prazo por mera prática de novo crime ainda não definitivamente julgada ao paciente, porquanto cumpridos os requisitos do artigo 112, I do Código Penal." (e-STJ, fl. 7-8).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De plano, cumpre reiterar a orientação pacificada por esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e pelo Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, no sentido de que o habeas corpus não se presta a substituir o recurso próprio previsto no ordenamento jurídico.<br>A utilização do writ como sucedâneo recursal, portanto, impõe o seu não conhecimento, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício quando constatada a existência de flagrante ilegalidade ou de nulidade absoluta capaz de gerar manifesto constrangimento ilegal.<br>Assim, afastada a possibilidade de conhecimento do writ por se tratar de substitutivo recursal, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem, afastando a ocorrência da prescrição da pretensão executória, cassou a decisão que julgou extinta a punibilidade do reeducando, aos seguintes fundamentos:<br>"KAIO DANIEL REDRESSA DE OLIVEIRA foi condenado por violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da carcerária por restritiva de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária.<br>Por descumprimento injustificado, as restritivas de direito foram convertidas em pena privativa de liberdade em 07.06.2024, conforme decisão de fls. 54/55, do principal, e cuja prescrição se daria em 30.05.2025, conforme cálculo prescricional encartado às fls. 41/42, daqueles autos.<br>Superado o lapso acima mencionado, o d. magistrado a quo reconheceu a prescrição da pretensão punitiva em sentença assim publicada (fls. 88/89):<br>"(..) Consoante consta, o sentenciado (nascido em 04/06/2002 menor de 21 anos na data dos fatos) foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, substituída por restritiva de direitos, como incurso no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>Nos termos do artigo 110, §1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com o trânsito em julgado para o Ministério Público, regula- se pela pena aplicada. No caso dos autos, a prescrição ocorre em quatro anos, conforme previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal.<br>Considerando a data do último trânsito em julgado da sentença condenatória (30/05/2023 fls. 25), o artigo 115 do Código Penal, que prevê a redução dos prazos prescricionais em metade quando o agente, ao tempo do crime, ostentar idade inferior a 21 anos e a presente data, sem início da execução da pena, forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão executória (cálculo de fls. 41/42).<br>Em que pese a manifestação do M. P. (fls. 76), entendo que a notícia da prática de possível novo crime (v. certidão de fls. 83) não enseja automaticamente a interrupção da prescrição da pretensão executória com fulcro no artigo 117, VI, do Código Penal.<br>A referida causa de interrupção somente se concretiza após sentença condenatória irrecorrível em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência.<br>A propósito é o ensinamento da doutrina: "trata-se de marco interruptivo da pretensão executória. A reincidência verifica-se pela prática do segundo delito, embora fique o seu reconhecimento pelo juiz condicionado à condenação" (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, Ed. RT, 11ª ed., p. 613. No mesmo sentido Damásio E. de Jesus, Prescrição Penal, Saraiva, 17ª ed., p. 109).<br>Por todo exposto, nos termos do artigo 107, inciso IV, primeira figura, do Código Penal, JULGO EXTINTA a PUNIBILIDADE do sentenciado KAIO DANIEL REDRESSA DE OLIVEIRA quanto à condenação imposta no PEC(s) nº 0003356-32.2023.8.26.0637 (processo de origem nº 1501786-68.2022.8.26.0637) em razão da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA"<br>Pois bem.<br>Sempre respeitado o entendimento do d. magistrado sentenciante, mas a r. sentença comporta reforma.<br>É certo que, dentre as causas interruptivas da prescrição e que ensejam, portanto, o reinício da contagem do lapso prescricional está a reincidência, conforme bem leciona o art. 117, VI, do Código Penal.<br>Ocorre que leciona o art. 63, do mesmo código, que "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".<br>A exegese do texto jurídico, portanto, não deixa dúvidas que a reincidência estará caracterizada na data do cometimento do novo delito, ao passo que a decisão posterior que reconhece a culpabilidade do agente pelo novo crime é meramente declaratória, mas não constitutiva do instituto jurídico ao qual se refere.<br>Inclusive, vale destaque para a doutrina completa de NUCCI, ao mencionar tal causa interruptiva do lapso prescricional, ressalvados os grifos e negritos:<br>"A reincidência verifica-se pela prática do segundo delito, embora fique o seu reconhecimento pelo juiz condicionado à condenação definitiva. Há quem sustente que, pelo princípio da presunção de inocência, somente a data da condenação com trânsito em julgado pode fazer o juiz reconhecer a existência da reincidência. Esta última posição não é a correta, pois a lei é clara ao mencionar apenas reincidência, que é o cometimento de outro crime depois de já ter sido condenado.<br>Ora, ainda que se dependa da condenação definitiva para se ter certeza do marco interruptivo, este se dá muito antes do trânsito em julgado da segunda condenação. E, na doutrina, confira-se o magistério de ANTONIO RODRIGUES PORTO: "O réu será considerado reincidente quando passar em julgado a condenação pelo segundo crime; mas o momento da interrupção da prescrição, relativamente à condenação anterior, é o dia da prática do novo crime, e não a data da respectiva sentença. A eficácia desta retroage, para esse efeito, à data em que se verificou o segundo delito".<br>Vale destaque para o fato de que tal entendimento encontra amparo em precedentes recentes do c. STF, in verbis:<br>Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INTERRUPÇÃO PELA REINCIDÊNCIA. DATA DA PRÁTICA DO CRIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Dentre as causas interruptivas da prescrição está a reincidência (art. 117, VI, do Código Penal), que, nos termos do art . 63 do Código Penal, ocorre quando o "agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". 2. Assim, a interrupção do curso da prescrição configura-se com a ocorrência da circunstância fática pressuposto da reincidência, que é a prática de novo crime. Não se pode confundir o momento da interrupção da prescrição (data da prática do crime) com o momento de definição jurídica da culpabilidade do réu (trânsito em julgado da sentença condenatória) . Doutrina. Precedente. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 230334 PR, Relator.: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 04/09/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) (ressalvados os grifos e negritos)<br>Portanto, equivocada a r. sentença a quo, que reconheceu a extinção da punibilidade do sentenciado, é de rigor a sua cassação."(e-STJ, fls. 138-142).<br>A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em havendo a prática de novo crime, a interrupção da prescrição da pretensão executória ocorre na data em que é cometido, e não quando do trânsito em julgado da condenação:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. REINCIDÊNCIA (ART. 117, VI, CP). CAUSA INTERRUPTIVA. CAUSA INTERRUPTIVA. DATA DO COMETIMENTO DE NOVO DELITO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)<br>2. Ambas as Turmas especializadas em direito penal deste Sodalício entendem que a reincidência, como reza o art. 117, inciso VI, do Código Penal, interrompe o prazo da prescrição da pretensão executória do Estado, considerando-se, como marco interruptivo, a data da prática de novo crime, e não a do seu trânsito em julgado (HC n. 317.662/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). Precedentes: REsp n. 1.956.133/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022; HC n. 408.555/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 16/9/2019; HC n. 360.940/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 22/9/2016; HC 716.303/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 23/06/2022; AREsp 2.083.994/PR, Rel. Min. OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), DJe de 14/06/2022; HC 711.698/RJ, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), DJe de 31/05/2022; HC 740.951/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 18/05/2022; REsp 1.964.260/DF, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/12/2021.<br>3. No caso concreto, está em questão a prescrição da pretensão executória de pena definitiva de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão que, segundo a defesa, transitou em julgado para a acusação em 06/08/2018. De ordinário, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, tal pena prescreveria em 4 (quatro) anos. Contudo, como o apenado era menor de 21 anos na data do cometimento do delito, em atenção ao disposto no art. 115 do Código Penal, tal prazo conta pela metade, correspondendo, assim, a um prazo de 2 (dois) anos.<br>Isso não obstante, como bem observou o Tribunal de Justiça, a superveniente prática de novos delitos pelo paciente em 09/02/2020, 01/06/2020, 31/10/2020 e em 11/08/2021 correspondem a novos marcos interruptivos da prescrição da pretensão executória, conforme o disposto no art. 117, V, do Código Penal, em razão do que, independentemente do desconto dos períodos em que o paciente esteve preso em virtude de outros delitos durante os quais o prazo prescricional fica suspenso na forma do art. 116, parágrafo único, do Código Penal, ainda não transcorreu o prazo de dois anos desde 11/08/2021.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 751.950/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)<br>Contudo, o fato de a interrupção da prescrição ocorrer na data da prática do novo crime não autoriza a se ter como interrompido o prazo prescricional com a mera notícia da prática delitiva, ou mesmo a propositura de ação penal - é necessária a condenação definitiva.<br>Destarte, o art. 117, inciso VI, do Código Penal é claro no sentido de que a reincidência é o marco interruptivo, sendo esta a prática de novo delito após o trânsito em julgado da primeira condenação criminal, segundo a dicção do art. 63 do mesmo Estatuto. E, diante do princípio da presunção de inocência, enquanto não houver sentença condenatória definitiva quanto ao novo delito, não se pode falar que houve reincidência.<br>Nesse sentido:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INTERRUPÇÃO PELO COMETIMENTO DE NOVO DELITO. ART. 117, VI, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA PARA A CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público estadual contra acórdão do Tribunal de origem que, em agravo em execução, reconheceu a prescrição da pretensão executória e declarou extinta a punibilidade do agravante, com fundamento nos arts. 107, IV, c.c. 109, VI, do Código Penal. O recorrente alega que o cometimento de novos delitos antes do exaurimento do prazo prescricional teria interrompido o curso da prescrição, nos termos do art. 117, VI, do Código Penal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o cometimento de novo delito interrompe o prazo de prescrição da pretensão executória independentemente da condenação definitiva; e (ii) estabelecer se o reconhecimento da prescrição da pretensão executória anterior é possível enquanto está em curso a ação penal relacionada ao novo delito.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prática de novo delito, conforme o art. 117, VI, do Código Penal, interrompe o prazo de prescrição da pretensão executória, mas a caracterização definitiva da reincidência depende do trânsito em julgado da condenação pelo novo crime, em observância ao princípio da presunção de inocência. Assim, enquanto está em curso a ação penal relativa ao novo delito, mostra-se inviável a discussão acerca da prescrição da pretensão executória em relação à condenação anterior.<br>4. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a interrupção da prescrição pela prática de novo crime na data de sua ocorrência, mas condiciona a caracterização da reincidência à condenação definitiva. Incide, na hipótese, a Súmula 83/STJ. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO."<br>(REsp n. 2.117.844/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. REINCIDÊNCIA. CAUSA INTERRUPTIVA. DATA DO COMETIMENTO DE NOVO DELITO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Enquanto não esgotados os meios recursais, a sentença penal condenatória não têm o condão de caracterizar a reincidência e, assim, interromper a contagem do prazo prescricional, não havendo, pois, falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência 2. Não obstante, "em havendo a prática de novo crime, a interrupção da prescrição da pretensão executória ocorre na data em que é cometido, e não quando do trânsito em julgado da condenação  ..  Enquanto está em curso a ação penal em que se apura a prática do novo delito cuja condenação importará na caracterização da reincidência, mostra-se inviável discutir a ocorrência de prescrição da pretensão executória em relação a condenação anterior, quando a consumação do lapso prescricional depender da superveniência ou não de condenação definitiva pelo novo ilícito" (REsp n. 1.956.133/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no RHC n. 196.966/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. PRÁTICA DE NOVO DELITO CUJA CONDENAÇÃO DEFINITIVA IMPORTARÁ EM REINCIDÊNCIA. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO POSTERGADA PARA APÓS O DESFECHO DA RESPECTIVA AÇÃO PENAL.<br>1. Enquanto não esgotados os meios recursais, a sentença penal condenatória não têm o condão de caracterizar a reincidência e, assim, interromper a contagem do prazo prescricional, não havendo, pois, falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência.<br>2. Não obstante, ainda que o efeito interruptivo somente ocorra quando a condenação se torna definitiva, não há como se examinar acerca da ocorrência da prescrição da pretensão executória, quanto à condenação anterior, enquanto está em curso a ação penal em que se apura a prática do novo delito cuja condenação importará na configuração da reincidência.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.083.994/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)<br>No caso, verifica-se que a ação penal instaurada pela prática de novo delito está em tramitação, tendo o paciente sido condenado em primeira instância. Destarte, ainda não é possível falar em reincidência porquanto não há trânsito em julgado.<br>Todavia, segundo o entendimento desta Corte Superior, " e nquanto está em curso a ação penal em que se apura a prática do novo delito cuja condenação importará na caracterização da reincidência, mostra-se inviável discutir a ocorrência de prescrição da pretensão executória em relação a condenação anterior, quando a consumação do lapso prescricional depender da superveniência ou não de condenação definitiva pelo novo ilícito."(REsp n. 1.956.133/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022).<br>Nesse contexto, não se vislumbra flagrante ilegalidade ensejar a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA