DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JEFFERSON DE PAULA FERREIRA em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 413):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS SECUNDADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. PROPRIEDADE DAS DROGAS E PROPÓSITO DE MERCANCIA DEMONSTRADOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO INVIABILIZADOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>- Se do arcabouço probatório emanam induvidosos elementos a demonstrarem a perpetração da traficância de entorpecentes pelo apelante, não tem lugar a edição de decreto absolutório ou desclassificatório.<br>- Sendo adequadamente sopesadas as circunstâncias judiciais a permearem a ação delitiva, bem assim as preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a manutenção da reprimenda.<br>Nas razões do recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a defesa violação dos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal, 28, 33 e 42, todos da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal.<br>Sustenta: (ii) a insuficiência probatória quanto à destinação mercantil das substâncias apreendidas, cabendo a desclassificação da conduta para a infração penal do artigo 28 da Lei de Drogas; e (ii) a impossiblidade de aumento da pena-base exclusivamente pela natureza dos entorpecentes, quando a quantidade não é expressiva; e, subsidiariamente, (iii) a aplicação da fração de 1/6 por cada vetorial, em face dos princípios da porporcionalidade e razoabilidade.<br>Apresentadas contrarrazões e contraminuta, manifestou-se o Ministério Público pelo desprovimento do recurso.<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>A defesa alega, primeiramente, que a destinação mercantil das drogas não ficou comprovada, devendo, portanto, ser desclassificada a conduta delitiva para a de uso de entorpecente (art. 28 da Lei 11.343/06).<br>Sobre o tema, consta do acórdão recorrido (e-STJ fls. 386/391):<br> .. <br>Analisando-se atentamente o cenário probatório, tem-se por suficientemente comprovada a prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente, extraindo-se dos autos dados objetivos a conectá-lo ao procedimento infracional retratado em denúncia. Conforme apurado, no dia no dia 29 de setembro de 2023, por volta das 6h40min, equipes da Polícia Militar e da Polícia Civil dirigiram-se até a residência do denunciado para cumprir mandado de busca e apreensão.<br>No quarto do denunciado, foram encontrados 1 (uma) bucha de maconha, 1 (um) papelote, 1 (um) pino de cocaína, 8 (oito) comprimidos de ecstasy, 9 (nove) papéis secantes similares a LSD, 3 (três) aparelhos de telefone celular e a quantia de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais). Na área externa da casa, foram encontradas 24 (vinte e quatro) buchas avantajadas de maconha. E no muro do imóvel, em meio a flores, os policiais localizaram 82 (oitenta e duas) pedras de crack.<br>O Policial Civil Luiz Claudino Chaves, que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa do réu, relatou como se deu a apreensão das drogas. Afirmou, ainda, que apenas o réu e seus familiares tinham acesso ao local onde as substâncias foram encontradas, uma vez que a residência localizada abaixo estava desocupada. Confira-se:<br> .. <br>Confirmando a versão acima transcrita, tem-se o depoimento prestado pelo Policial Civil Juliano José da Silva, o qual esclareceu que o réu assumiu a propriedade de todas as drogas, tanto aquelas apreendidas dentro de seu quarto quando as encontradas do lado externo da residência:<br> .. <br>Por sua vez, as testemunhas Geovana Cardozo Evangelio e Patrícia Rosalina de Rezende, as quais acompanharam as buscas na residência do apelante, ao serem ouvidas em sede policial confirmaram a apreensão das drogas (documento de ordem 4).<br>Tais elementos de prova tornam induvidosa a prática do delito de tráfico de drogas, não se fazendo prevalente em contexto probatório a versão apresentada em pelo réu em AIJ, segundo a qual apenas as substâncias encontradas em seu quarto lhe pertenciam e destinavam- se ao seu próprio uso.<br>Ora, conforme relatado pelas testemunhas, não havia moradores na residência abaixo da casa do réu, de forma que as únicas pessoas que tinham acesso ao local onde foram encontradas drogas na parte externa do imóvel eram ele e sua família. Ademais, conforme destacado em sentença, foge à lógica do razoável supor que um ex-morador do cômodo inferior, cuja existência sequer foi comprovada, fosse sair do imóvel deixando para trás quantidade elevada de entorpecentes, de considerável valor econômico.<br>Em relação à credibilidade das declarações prestadas por policiais, confirma-a a jurisprudência, ressalvadas, evidentemente, hipóteses objetivamente comprovadas de nítida intenção de prejudicar o agente ao qual se imputa a autoria delitiva:<br> .. <br>Ressalte-se ainda que, em se considerando o caráter multifacetário do delito de tráfico de drogas, sua tipificação se dá mediante a efetivação de uma das condutas previstas em norma penal incriminadora, amoldando- se a conduta do recorrente (ter em depósito e guardar) ao disposto no tipo penal em referência.<br>Dessa forma, demonstrada a autoria e materialidade do tráfico de drogas, devem ser afastados os pleitos absolutório e desclassificatório, nos moldes deduzidos em recurso.<br>Como se observa do excerto, concluiu a instância a quo que, "do arcabouço probatório, emanam induvidosos elementos a demonstrarem a perpetração da traficância de entorpecentes pelo apelante, não tem lugar a edição de decreto absolutório ou desclassificatório" (e-STJ fl. 385). Para desconstituir o referido entendimento e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A pretensão defensiva em ver o delito desclassificado para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ.<br> .. <br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.969.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.<br> .. <br>2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)<br>No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 526.747/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019; AgRg no REsp n. 1.448.502/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019; AgRg no AREsp n.1.266.433/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019; AgRg no AREsp n. 1.481.573/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.505.515/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 22/8/2019).<br>Salienta-se, ademais, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.<br>Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).<br>Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.<br>Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.<br>No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.<br>Ademais, "O fato de o agente praticar o crime durante gozo de benefício penal ou de cumprimento de pena imposta em outro processo é circunstância que justifica a elevação da pena-base (AgRg no HC n. 756.534/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.).<br>No mesmo sentido: AgRg no HC n. 697.186/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022; HC n. 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 6/11/2018, (AgRg no HC n. 676.248/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021, AgRg no AREsp n. 1.396.333/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 5/12/2019.<br>No caso, a Corte de origem manteve o aumento da pena-base em 2 anos de reclusão, tendo em vista a presença de duas circunstâncias judiciais negativas, conforme consta do seguinte trecho (e-STJ fl. 391):<br>Quanto ao pedido de redução da reprimenda, de início, necessário consignar que ao juiz sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais e, portanto, na dosimetria da pena. Todavia, esta discricionariedade, afirme-se, é vinculada, devendo guiar-se pelos fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal e, nos delitos previstos da Lei 11.343/06, pelas preponderantes previstas em seu art. 42.<br>Na hipótese dos autos, a pena fora corretamente fixada em 07 (sete) anos de reclusão em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, a saber, 398,51g (trezentos e noventa e oito gramas e cinquenta e um centigramas) de maconha; 84 (oitenta e quatro) porções de crack, com massa total de 21,98g (vinte e um gramas e noventa e oito centigramas); 08 (oito) porções de "MDMA" (metilenodioximetanfetamina), com massa total de 5,30g (cinco gramas e trinta centigramas); e 09 (nove) unidades da substância 25BNBOH e 25HNBO.<br>Também as circunstâncias do crime foram corretamente valoradas negativamente, sendo de se ressaltar que, consoante entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento da pena por delito anterior evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base.<br>De fato, a quantidade, a diversidade e anatureza altamente deletéria das drogas apreendidas - 398,51g de maconha, 4 porções de crack, com massa total de 21,98g, 8 porções de "MDMA" (metilenodioximetanfetamina), com massa total de 5,30g e 9 unidades da substância 25BNBOH e 25HNBO - e o fato de o delito ter sido praticado durante o cumprimento da pena por delito anterior justificam a majoração da pena-base em 2 anos, o que corresponde a fração pouco superior a 1/6 sobre a mínima e inferior a 1/8 sobre o intervalo entre mínima e máxima, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento, revelando-se proporcional ao caso.<br>Incidência, no ponto, do óbice contido na Súmula 568 do STJ.<br>Ante o exposto, conhecço do agravo e conhecer em parte d o recurso especial, negando-lhe provimento nessa extensão.<br>Intimem-se.<br>EMENTA