DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de WILSON OSEIAS BUENO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503317-59.2024.8.26.0302.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 147 do Código Penal (ameaça), à pena de 1 mês e 23 dias de detenção, em regime inicial semiaberto (fl. 169).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl.218). O acórdão ficou assim ementado:<br>"Apelação. Crimes de ameaça no âmbito da violência doméstica. Absolvição por atipicidade do fato. Não cabimento. Diminuição da pena e modificação do regime inicial para o aberto. Não cabimento. Não provimento ao recurso." (fl. 214)<br>Em sede de recurso especial (fls. 227/237), a defesa apontou violação ao artigo 33, §2º, alínea "c", ambos do Código Penal, porque o TJ fixou regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena sem fundamentação concreta e individualizada que o justifique, maculando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Invoca a incidência das Súmulas n. 719/STF e 440/STJ.<br>Requer a fixação de regime aberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 242/248).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) impossibilidade de discussão de matéria constitucional em sede de recurso especial; b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a pretensão do recorrente envolve reexame de fatos e provas; c) óbice da Súmula 518 do STJ, pois não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula (fls. 250/252).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 258/267).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 272/275).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo e desprovimento do recurso especial (fls. 295/297).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Ressalto, inicialmente, no que tange à alegada violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, não é possível conhecer do presente apelo nobre. Conforme é cediço, o recurso especial é incabível para apreciação de violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, " é  vedada a análise de dispositivos constitucionais em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento de modo a viabilizar o acesso à instância extraordinária, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 2.001.544/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).<br>No mesmo sentido (grifos acrescidos):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E A PRINCÍPIOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7 DO STJ.<br>I - Não compete a este eg. Superior Tribunal se manifestar sobre violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Pretório STF.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.222.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023.)<br>Sobre a violação ao art. 33, §2º, alínea "c", ambos do Código Penal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, nos seguintes termos do voto do relator:<br>"A pena-base foi adequadamente fixada acima de seu patamar mínimo, com fundamento no artigo 59 do Código Penal, destacadas as rubricas da específica circunstância de o Réu ter agido durante a madrugada, e dos maus antecedentes comprovados (Proc. nº 3008795-57.2013.8.26.0302 - fls.55/56), nada havendo para ser alterado.<br>Por fim, face às circunstâncias negativas destacadas, e com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, foi correta a fixação do regime intermediário para início de cumprimento da reprimenda." (fls. 217/218).<br>Por seu turno, na sentença constou o seguinte (fl. 169):<br>"Atentando ao disposto no artigo 59 do Código Penal, observo que a dinâmica dos delitos impôs grande perturbação à tranquilidade das vítimas, já que se estendeu durante a madrugada, tanto que ele ainda estava no local quando, pela manhã, a polícia foi acionada. Ainda, vislumbra-se da certidão de fls. 136/140 que o réu possui maus antecedentes (Processo nº 3008795-57.2013). Assim, fixo a pena-base de cada delito acima do mínimo legal em 1 mês e 7 dias de detenção (art. 147, CP). Na segunda fase, verifico a presença das agravantes previstas no artigo 61, II, "e" (contra ascendente) e "h" (contra idoso - fls. 21), do Código Penal, em ambos os delitos. Destarte, aumento cada a reprimenda de  para 1 mês e 16 dias de detenção. Considerando a existência de concurso formal entre as infrações, nos termos do artigo 70, CP, aplico somente uma das penas e a exaspero de 1/6, totalizando 1 mês e 23 dias de detenção. Referida pena se torna definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras. Tendo em conta os critérios balizadores previstos no artigo 33 do Código Penal, os maus antecedentes e os motivos esposados na primeira fase da dosimetria, fixo como regime inicial para cumprimento da pena o semiaberto."<br>Extrai-se dos trechos acima, que o TJ reconheceu a adequação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena fixada em 1 mês e 23 dias de detenção, pois, a despeito de enquadrar-se em regime mais brando, a presença das aludidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, relativas às circunstâncias do delito e maus antecedentes do réu, justificou a fixação do regime mais gravoso.<br>Com efeito, o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, o regime inicial deve ser fixado com observância da pena aplicada, bem como da existência das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, devendo ser levado em conta, ainda, eventual reincidência ou gravidade concreta do delito.<br>Assim, correta a imposição de regime mais gravoso que o previsto para a pena imposta, quando há circunstância judicial desfavorável, como ocorreu no caso em análise.<br>Confira-se os arestos (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou o habeas corpus impetrado com o objetivo de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. A defesa sustenta a desproporcionalidade da medida, ante a primariedade do réu e a pena inferior a 4 anos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a imposição do regime inicial semiaberto, mesmo diante de pena inferior a quatro anos e ausência de reincidência, é válida quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente maus antecedentes, incluindo condenações definitivas por violência doméstica.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal admite a fixação de regime inicial mais gravoso que o aberto, mesmo quando a pena não ultrapassa 4 anos, se o réu ostenta circunstâncias judiciais negativas.<br>4. A existência de maus antecedentes, inclusive com condenações definitivas por violência doméstica contra a mulher, é fundamento adequado e concreto para justificar a imposição de regime mais severo.<br>5. A jurisprudência do STJ reconhece que, nessas hipóteses, não há violação aos princípios da individualização da pena ou da proporcionalidade, tampouco ao disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>6. A decisão agravada está em consonância com precedentes pacíficos do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme reiteradamente firmado em casos análogos.<br>7. O agravo regimental não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, sendo inaplicável, portanto, a pretendida mitigação do regime prisional.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A presença de circunstância judicial desfavorável, como maus antecedentes, autoriza a fixação de regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena aplicada é inferior a quatro anos."<br>(AgRg no HC n. 1.017.259/DF, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. NÚMERO DE INTEGRANTES. PROPORCIONAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>2. A participação de dez indivíduos na associação ao tráfico de drogas, aliada ao art. 42 da Lei de Drogas, constitui motivação idônea para a elevação da pena-base no patamar empregado pelas instâncias anteriores.<br>3. Em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.485.636/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.)<br>PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 564 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. LEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE PENA. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Constata-se a falta de prequestionamento do art. 564 do CPP, pois a matéria nele tratada não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.<br>2. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>3. A fundamentação apontada é válida para a negativação das sobreditas vetoriais (culpabilidade e consequências do crime), já que ao acusado foi confiado a administração de negócio para 115 produtores rurais e fê-lo de forma extremamente reprovável e indiferente às vítimas e as consequências do crime foram por demais gravosas, havendo notícias de que a dívida ultrapasse R$ 8.000.000, 00 (oito milhões de reais).<br>4. Acerca da continuidade delitiva, a aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.<br>5. Sobre o regime inicial, a pena definitiva foi fixada em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, o que aparentaria atrair a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP e, com isso, obrigar a fixação do regime aberto. Entretanto, o art. 33, § 3º, do CP, determina que a definição do regime inicial pondere não só a pena aplicada, nos termos de seu § 2º, mas também as circunstâncias judiciais.<br>6. Apesar de a pena de privativa de liberdade ficar estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a presença de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime) justifica a manutenção do regime inicial semiaberto (imediatamente superior àquele que corresponderia, em abstrato, à pena de 4 anos). Jurisprudência do STJ.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.344.508/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>Assim, o acórdão recorrido merece ser mantido, pois o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, igual ou inferior a 4 anos, foi estabelecido em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença.<br>Devido à consonância do entendimento do TJ com a jurisprudência desta Corte, também também incide, no presente caso, a Súmula n. 83 do STJ, que assim estabelece: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."<br>Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA