DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de AILTON OLIVEIRA DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 1500819-52.2023.8.26.0616 (fls. 2-7).<br>Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Ferraz de Vasconcelos à pena total de 13 (treze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 16 (dezesseis) dias-multa, por infração ao artigo 121, § 2º, incisos V e VII, combinado com o artigo 14, inciso II, e ao artigo 157, § 2º-A, inciso I, combinado com o artigo 61, inciso II, alínea h, todos do Código Penal (fls. 33-34).<br>A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 35-40).<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) reduzir a pena-base do delito de homicídio, afastando a valoração negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, da culpabilidade; (ii) aplicar a fração máxima de 2/3 pela tentativa; e (iii) ajustar o cálculo da pena do roubo, por suposto erro material (fls. 2-6).<br>O pedido de liminar foi indeferido (fl. 43).<br>As informações foram prestadas (fls. 49-50 e 61-67).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 69-74).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, caracterizada nos critérios empregados na dosimetria da pena, quanto ao crime de homicídio e em suposto erro material ocorrido na dosimetria da pena do crime de roubo.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem na forma do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor compreensão, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 35-40):<br> .. <br>Ailton Oliveira da Silva foi condenado porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na incoativa, subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo em face da vítima Wilson Becker Rachid, pessoa idosa, um veículo VW/Virtus, placas RNI8I40, pertencente à vítima Movida Locação de Veículos S. A.<br>Consta, ainda, que, momentos após o roubo supracitado, nas circunstâncias espaço-temporais indicados na denúncia, o réu, agindo com inequívoca intenção de matar e visando assegurar a impunidade do crime anterior, tentou matar a vítima Adriel Júnior da Silva, policial militar, que estava no regular exercício de suas funções, mediante disparos de arma de fogo, não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.<br>Segundo apurado, o apelante, empunhando arma de fogo, abordou a vítima Wilson, funcionário de uma loja de veículos, quando este se encontrava na parte posterior do estabelecimento, ocupado com a preparação de um automóvel. O acusado anunciou o assalto, adentrou o veículo e dele se apoderou. De pronto, policiais militares, cientificados via rádio da ocorrência criminosa, deslocaram-se até o local e lograram avistar o veículo subtraído. Ao perceber a aproximação da viatura, o sentenciado abandonou o automóvel e empreendeu fuga, adentrando via adjacente. O policial, ora vítima, Adriel, em perseguição, ao adentrar a via, deparou-se com o réu posicionado, arma em punho, a lhe apontar diretamente, circunstância em que efetuou sete disparos em sua direção. Arremessou-se ao solo para resguardar a própria integridade, levantando-se e revidando com quatro disparos contra o acusado. Por sua vez, o policial Manoel logrou êxito em abordar e deter o réu, pondo termo à empreitada delitiva.<br>Dito isso, o reclamo não comporta acolhida.<br>Na primeira etapa, em relação ao delito de tentativa de homicídio duplamente qualificado, a basal foi corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do piso legal, dada a maior culpabilidade do réu pela conjugação de duas qualificadoras.<br>Já em relação ao delito de roubo qualificado a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que não dá azo a queixumes.<br>Assim, acertada a fixação das basais. Penas-base, portanto, fixadas em 14 (quatorze) anos de reclusão para o delito de homicídio tentado e em 04 (quatro) anos para o delito de roubo.<br>Na etapa subsequente, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, a pena permaneceu inalterada para o delito de homicídio.<br>Para o delito de roubo, a circunstância agravante pela idade da vítima (maior de 60 anos) foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, também sem qualquer alteração na reprimenda.<br>Por outro lado, quanto ao roubo, presente a causa de aumento decorrente da utilização de arma de fogo (art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal), a pena foi exasperada em 2/3 (dois terços), a teor do art. 68, parágrafo único, do CP, o que reputo acertado, resultando na pena corretamente apontada de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, somados à 16 (dezesseis) dias-multa, não havendo que se falar em erro material de cálculos.<br>Assim, resulta Ailton definitivamente condenado ao cumprimento das penas de 07 (sete) anos de reclusão, pelo delito de homicídio e 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, pelo delito de roubo, que são somadas, devido ao cúmulo material, a culminar na sanção definitiva de 13 (treze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, no piso legal.<br>Derradeiramente, à vista das sanções concretizadas, nos termos do artigo 33, § 2º, "a" do Código Penal, das gravidades das faltas e nuances que as cercaram, o início do desconto das privativas de liberdade dar-se-ão no regime fechado, como decidido na origem.<br> .. <br>Da análise do acórdão, não verifico, de plano, a presença de constrangimento ilegal ou teratologia no acórdão impugnado.<br>No tocante à exasperação da pena-base, embora o impetrante sustente que a valoração negativa da circunstância judicial relativa à culpabilidade foi feita sem fundamentação idônea, consta dos autos motivação concreta e apta a ensejar a valoração negativa do vetor supramencionado. Com efeito, tendo o paciente sido condenado pelo crime de homicídio com duas qualificadoras, uma delas foi legitimamente empregada para a tipificação qualificada do delito, ao passo que a remanescente serviu para justificar a exasperação da pena-base.<br>Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Superior:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANÇA DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DECORRENTE DA TRANSPOSIÇÃO DE QUALIFICADORAS PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE CUNHO OBJETIVO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DECORRENTE DA SEMI-IMPUTABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando ao reconhecimento de atenuante de confissão e à aplicação de medida de segurança de tratamento ambulatorial em vez de pena privativa de liberdade a condenado por homicídio qualificado.<br>2. As decisões anteriores. O Tribunal de origem não analisou a alegação de atenuante de confissão e o Magistrado de primeiro grau optou por reduzir a pena privativa de liberdade, considerando a semi-imputabilidade do réu, em vez de aplicar medida de segurança.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>4. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação de medida de segurança de tratamento ambulatorial em vez de pena privativa de liberdade, considerando a semi-imputabilidade do réu, além de revisar a dosimetria da pena aplicada pelo Tribunal de origem.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.<br>6. Não se verifica ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício, uma vez que a decisão de reduzir a pena privativa de liberdade por força da semi-imputabilidade em seu grau mínimo está fundamentada e em conformidade com a legislação penal.<br>7. A escolha entre a redução da pena e a aplicação de medida de segurança cabe ao magistrado, dentro de sua discricionariedade motivada, considerando as circunstâncias do caso concreto, o que foi observado no presente caso.<br>8. É possível o deslocamento de qualificadoras sobejantes para a primeira ou segunda fase da dosimetria da pena, em se tratando de agravante ou circunstância judicial negativa.<br>9. A agravante de reincidência tem cunho objeto, sendo possível o seu reconhecimento pelo magistrado de piso, ainda que não tenha sido objeto de quesitação ou debates perante o Tribunal do Júri. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 894.721/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)<br>Logo, não merecem acolhimento os argumentos trazidos pela defesa.<br>Adiante, quanto à modulação da fração referente à tentativa, verifico que as instâncias ordinárias levaram em consideração a quantidade de disparos efetuados pelo paciente em direção aos policiais militares que o perseguiam, fundamento apto a modular a diminuição da pena em 1/2.<br>Com efeito, para afastar as premissas adotadas pelas instâncias ordinárias, firmadas com base em elementos concretos extraídos dos autos, seria indispensável proceder a indevido revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não admite reexame aprofundado de fatos e provas. A esse respeito, cito o seguinte julgado:<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO FÚTIL. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. NULIDADE. NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. DUAS QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. LEGALIDADE. TENTATIVA. REDUÇÃO EM 1/2 (METADE). ADEQUAÇÃO. REVISAR A FRAÇÃO. INVIABILIDADE DO REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, §§ 2º E 3º DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.<br>II - Esta Corte de Justiça sedimentou a jurisprudência segundo a qual "eventuais irregularidades ocorridas no julgamento do Tribunal do Júri devem ser impugnadas no momento processual oportuno e registradas na ata da sessão do Conselho de Sentença. Como não consta dos autos nenhuma informação referente a tal irresignação, a matéria tornou-se preclusa, nos termos do art. 571, VIII, do CPP" (AgRg no AREsp 713.197/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 28/4/2016). No caso, a alegada nulidade do julgamento, que em tese afastaria a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, não foi arguida em Plenário, operando-se a preclusão.<br>III - O pretendido afastamento das qualificadoras da motivação fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima é inviável na via estreita do habeas corpus, por demandar aprofundada análise do acervo fático probatório dos autos da ação penal.<br>IV - Reconhecidas duas qualificadoras pelo Júri, uma delas será utilizada para a modulação dos limites mínimo e máximo do preceito secundário da norma, enquanto a outra poderá ser utilizada como circunstância agravante, caso seja legalmente prevista, ou como circunstância judicial apta a justificar majoração da pena-base, sem que isso configure bis in idem.<br>V - A redução da pena em razão da tentativa, no montante de 1/2 (metade), no caso, levou em conta o iter criminis percorrido quase em sua totalidade, uma vez que a vítima foi atingida por diversos golpes de faca, em regiões vitais, afigurando-se a gravidade das lesões, inclusive porque teve que ser submetida a cirurgia e ficou diversos dias internada. Para modificar esta conclusão, seria necessária aprofundada análise do acervo probatório da ação penal, medida inviável no habeas corpus.<br>VI - Considerando o quantum da pena - 6 (seis) anos de reclusão - bem como a análise negativa de circunstância judicial do art. 59 do CP, é adequada a fixação do regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º c/c § 3º, do mesmo Códex.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 450.592/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 21/8/2018.)<br>Com essas considerações, não verifico a presença de constrangimento ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA