DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 509-521) interposto por DIEGO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República. O presente recurso especial opõe-se a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (e-STJ, fls. 490-503).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, sob o fundamento de negativa de prestação jurisdicional, por ter sido rejeitado embargos de declaração opostos com o objetivo de prequestionar a "equivocada valoração negativa da quantidade e natureza da droga" decorrente do julgamento da apelação (e-STJ, fls. 511-514). Sustenta que, apesar de provocada, a Corte local não teria enfrentado, de forma adequada, a omissão relativa à fundamentação da exasperação da pena-base vinculada ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Alega, ainda, violação ao artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, afirmando que houve indevida exasperação da pena-base pela "natureza" e "quantidade" dos entorpecentes, tendo em vista a apreensão de 95 g de maconha e 4 g de crack, o que, segundo defende, não extrapola os limites ordinários do tipo penal e não autoriza, por si, o aumento da sanção basilar, exigindo-se fundamentação concreta que não se confunda com elementos do tipo (e-STJ, fls. 513-520).<br>Requer, assim, o provimento do recurso especial para reformar o acórdão recorrido, determinando-se a apreciação adequada da questão atinente à negativa de prestação jurisdicional, com o reconhecimento da violação ao art. 619 do CPP (e-STJ, fls. 512-515). Subsidiariamente, caso se entenda que a matéria foi efetivamente apreciada, postula o afastamento da valoração negativa referente à natureza e quantidade da droga, com a consequente redução da pena-base e, por reflexo, da pena definitiva (e-STJ, fls. 520-521).<br>Com contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Alagoas (e-STJ, fls. 582-588), o recurso especial foi admitido na origem pela Presidência do Tribunal a quo (e-STJ, fls. 590-592).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do recurso especial (e-STJ, fls. 607-611).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, não procede a afirmação genérica de violação ao disposto no art. 619 do CPP.<br>Como é cediço, para admissão do recurso especial com base no art. 619 do CPP (correspondente ao art. 1.022 do CPC), a omissão, ambiguidade, obscuridade ou contradição devem ser notórias, ou seja, imprescindíveis para o enfrentamento da questão nas Cortes superiores.<br>No presente caso, não é o que se verifica, tratando-se de mero inconformismo da parte com o resultad o do julgamento pela Corte estadual.<br>Quanto à questão de fundo, ao apreciar a apelação defensiva, a Corte de origem assim se manifestou:<br>"36. Na primeira fase da dosimetria o juízo sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Colhe-se (fls. 414/415):<br>" (..) a culpabilidade merece valoração negativa, uma vez que, o acusado portava arma de fogo com numeração suprimida, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta. No entanto, tendo em vista que tal circunstância caracteriza a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV da Lei nº 11.343/06, deixo de considerá-la na presente etapa para não incorrer em bis in idem. Além disso, apesar de não ser expressiva a quantidade apreendida, o fato de serem duas espécies diferentes (crack e maconha) indica maior reprovabilidade da conduta. Ademais, o crack possui alto potencial de dependência, elevando a periculosidade do tráfico. É incontestável que o delito de tráfico de drogas tem a sua periculosidade e reprovabilidade diretamente atrelada não só à quantidade, mas também à variedade de drogas distribuídas. Logo, quantidade e as espécies de drogas apreendidas no caso sob análise, no entendimento do presente magistrado, faz com que a conduta do réu tenha elevado grau de periculosidade e reprovabilidade, justificando assim a exasperação da pena-base; no que tange aos antecedentes criminais, embora o réu possua duas condenações anteriores transitadas em julgado, deixo de valorá-las nesta fase para evitar bis in idem, uma vez que serão consideradas na segunda fase para caracterizar a reincidência; não há elementos suficientes nos autos para se definir a conduta social e nem personalidade dos réus; os motivos são próprios do tipo penal, não merecendo valoração negativa; as circunstâncias em que foi praticado o delito, também merecem valoração negativa, uma vez que, conforme informações dos autos, o delito em apuração foi praticado em local conhecido como ponto de venda de drogas, conhecido como "Morro das Cobras", demonstrando maior ousadia do agente, ensejando uma valoração negativa das circunstâncias em que o delito foi praticado; inexistem elementos para se avaliar as consequências do crime, motivo pelo qual esta circunstância será considerada neutra; não havendo vítima determinada, nada há a valorar no que tange à circunstância relativa ao comportamento da vítima".<br>37. Conforme acentuado na sentença condenatória, as drogas apreendidas - maconha e crack - são dotadas de excessivo poder de dependência.<br>38. Em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, ao julgador é permitido valorar separadamente a quantidade e a natureza da substância apreendida, de modo que quanto maior a nocividade da droga, maior será a reprovabilidade da conduta, conforme jurisprudência colacionada:<br> .. <br>39. Já a circunstância do delito foi negativada ao argumento de que o delito foi praticado em local conhecido por sr ponto de venda de drogas, in verbis:<br>as circunstâncias em que foi praticado o delito, também merecem valoração negativa, uma vez que, conforme informações dos autos, o delito em apuração foi praticado em local conhecido como ponto de venda de drogas, conhecido como "Morro das Cobras", demonstrando maior ousadia do agente, ensejando uma valoração negativa das circunstâncias em que o delito foi praticado.<br>40. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática do delito de tráfico em locais conhecidos como "boca de fumo" demonstram maior periculosidade do agente, de modo que a negativação do vetorial se mantém." (e-STJ, fls. 499-502, grifou-se)<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>In casu, embora as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas sejam elencadas como preponderantes, mostra-se excessivo o recrudescimento da pena-base pautada na negativação da vetorial relativa à quantidade e natureza da droga, pois apreendida pequena quantidade de drogas: apenas 40g de crack e 95g de maconha. Com efeito, o entendimento sedimentado desta Corte Superior autoriza o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, mas desde que o faça pautada na discricionariedade motivada.<br>A seguir confira julgados similares desta Corte em que se reconheceu a ilegalidade da dosimetria, em razão da desproporcionalidade na majoração da pena-base:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMAS NÃO EXAMINADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. "CRACK". RAZOÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA.<br>DESPROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. REPRIMENDA APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS REDUZIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. As alegações de nulidade da ação penal, sob o argumento de ilegalidade da prova em razão da violabilidade de domicílio, bem como da aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de munição, não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, conforme ressai do acórdão impugnado, razão pela qual este Superior Tribunal de Justiça não pode examinar os temas, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Estabelece o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são circunstâncias preponderantes na fixação da pena base para o delito de tráfico de drogas.<br>4. No caso, a apreensão de 26g (vinte e seis) gramas de "crack" não justifica, por si só, o aumento da pena base em excessivos 2 (dois) anos.<br>5. Assim, como a única circunstância negativa foi a natureza do entorpecente apreendido (crack), o aumento da pena-base em relação ao tráfico de drogas deverá ser de 1 (um) ano, totalizando 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão de apelação.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena base fixada para o delito de tráfico de drogas." (HC 438.880/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).<br>"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOBRO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.<br>2. A jurisprudência tem admitido, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas em habeas corpus em casos de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>3. Mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base no dobro do mínimo legal, por conta de uma única circunstância judicial desabonadora. Se a circunstância, no entanto, revelar especial reprovabilidade, o aumento mínimo de 1/6 também não se mostra razoável.<br>4. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga apreendida (186,86 kg de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no patamar de 1/2.<br>5. Consoante iterativa jurisprudência, para a incidência da majorante do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente tinha como destino localidade em outro estado da Federação.<br>6. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando demonstrarem a dedicação à atividade criminosa.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, tornando as penas definitivas em 8 anos e 2 meses de reclusão e 750 diasmulta." (HC 374.593/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).<br>De igual forma, o fato de o tráfico haver sido cometido em local corriqueiramente utilizado no comércio ilícito de drogas não revela maior periculosidade da conduta, por revelar situação corriqueira nos processos envolvendo apreensão de drogas.<br>Passo a nova dosimetria da pena:<br>Na primeira fase, reconheço a ilegalidade na exasperação concernente à quantidade e à natureza da droga, e fixo a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, ante a compensação parcial da dupla reincidência com a confissão, aumenta-se a pena em 1/6.<br>Na terceira fase, aumentou-se a pena em 3/6 ante as causas de aumento previstas nos incisos IV e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>Assim, torno a pena do acusado definitiva em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para reduzir a pena-base do réu e fixar sua pena em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória.<br>Publique-se. Intimem-se .<br> EMENTA