DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FRANCISCO MARCIO CARVALHO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 0000280-80.2011.8.26.0132.<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de falsidade de documento público, art. 297, § 1º (por duas vezes) e de peculato, art. 312, caput, c/c o art. 29 do Código Penal, relativos a fatos ocorridos em 2008 vinculados à obra de reforma e ampliação de terminal rodoviário em Ibirá/SP, com liberação de pagamentos à empresa contratada em desconformidade com a execução aferida.<br>Em 11/10/2018, sobreveio sentença que desclassificou a imputação de falsificação de documento público para falsidade ideológica, art. 299, c/c o art. 71 do CP, condenando o paciente às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão por falsidade ideológica, em continuidade delitiva, e 4 anos de reclusão por peculato, fixando o regime inicial semiaberto.<br>Em grau de apelação, em acórdão disponibilizado em 11/08/2022 e publicado em 12/08/2022, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da Defesa para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva quanto ao art. 299 do CP (falsidade ideológica), mantendo a condenação pelo art. 312, caput, do CP (peculato), com reprimenda definitiva de 4 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, destacando a culpabilidade acentuada atrelada ao exercício de funções públicas relevantes. Posteriormente, foi certificada a ocorrência de trânsito em julgado para o paciente em 04/11/2025, com determinação de expedição de guias de recolhimento definitivas.<br>No presente writ, o impetrante sustenta ilegalidade manifesta na fixação do regime inicial semiaberto, destacando que a reprimenda definitiva de 4 anos, impõe-se o regime inicial aberto, não havendo motivação idônea para o agravamento ao semiaberto.<br>Alega que a condenação não decorre de crime praticado com violência ou grave ameaça, circunstâncias que reforçam a inadequação do regime mais gravoso.<br>Enfatiza o lapso temporal processual, assinalando que, desde 2014, o paciente aguarda solução da denúncia, o que teria imposto gravame excessivo. Sustenta que, ao longo desse período, o paciente não praticou novos delitos, evidenciando sua readequação social e reforçando a desnecessidade de regime inicial mais rigoroso.<br>Argumenta ser devida a extinção da punibilidade com fundamento no art. 115 do Código Penal, pelo reconhecimento da prescrição, por ser o paciente maior de 70 anos à data da publicação do acórdão (12/08/2022), reduzindo pela metade os prazos prescricionais, indicando os marcos temporais o recebimento da denúncia e o acórdão modificativo da sentença.<br>Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena e a fixação do regime inicial aberto até o julgamento definitivo do presente writ. No mérito, a concessão da ordem para reconhecer a ilegalidade do acórdão para estabelecer o regime inicial aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Ademais, cumpre esclarecer que a norma regimental que prevê a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ) não constitui um óbice absoluto ao julgamento imediato do writ. Isso porque a jurisprudência desta Corte, em prestígio à celeridade e à eficiência processual, firmou o entendimento de que o relator possui a prerrogativa de decidir liminarmente a impetração, de forma monocrática, quando a matéria versada já se encontra pacificada em súmula ou no entendimento dominante do Tribunal (AgRg no RHC n. 147.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022; e AgRg no HC n. 530.261/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 7/10/2019).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal manteve a condenação pelo crime de peculato, com base nos seguintes fundamentos (fls. 9/11, grifamos):<br>Consta dos autos que no dia 1º julho de 2008, o réu FRANCISCO, na qualidade de Prefeito Municipal de Ibirá, celebrou o convênio nº 4300/2008, com o Departamento de Estradas e Rodagem DER, com a finalidade específica de custear as obras de reforma e ampliação do terminal rodoviário do Município da Estância de Ibirá.<br>Para tanto, o aludido Município, representado pelo então Prefeito FRANCISCO, realizou o processo licitatório nº 66/08, na modalidade convite, vencido pela empresa Via Oeste Construtora Ltda. ME, celebrando com a referida empresta contrato com o valor global de R$ 75.130,00, por meio do qual a empresa contratada se obrigou a executar as referidas obras no prazo máximo de 90 dias a partir de 29 de agosto de 2008, cabendo ao réu ADILSON, engenheiro da prefeitura municipal, acompanhar, fiscalizar e receber em definitivo as obras.<br>Durante a execução do contrato, no dia 30 de outubro de 2008, o engenheiro ADILSON vistoriou o local e emitiu laudo de medição, assinado por FRANCISCO, no qual constava a execução de 39,931% das obras, liberando o pagamento de R$ 30.000,00 à empresa contratada.<br>No dia 18 de dezembro de 2008, ADILSON emitiu outro laudo de medição, também assinado por FRANCISCO, no qual constava que mais 29,95% dos serviços haviam sido concluídos, liberando o pagamento de R$ 22.500,00 à empresa contratada.<br>FRANCISCO e ADILSON assinaram, ainda, termo de responsabilidade, declarando que a verba oriunda do Governo Estadual havia sido totalmente empregada ao fim que se destinava.<br>No entanto, findo o prazo para execução das obras, já sob nova administração municipal, o engenheiro municipal Rodrigo Pita Alves constatou, após vistoria no local, que, apenas 32,28% das obras haviam sido concluídas pela empresa contratada (equivalente a R$ 23.272,00), de modo que os recorrentes desviaram em proveito de terceiro R$ 51.858,00 (67,72% faltante das obras), verba advinda do convenio firmado entre a Prefeitura Municipal da Estância de Ibirá e a Secretaria de Transporte Departamento de Estrada e Rodagem.<br>A materialidade do crime de peculato restou demonstrada pelo Laudo de Vistoria (fl. 71); Laudos de Medição (fls. 122/123 e 137); Laudo Técnico Pericial (fls. 180/194), bem como pela prova oral colhida.<br>A autoria está igualmente comprovada, pelos elementos de informação e pela prova oral.<br>O réu FRANCISCO, ex-prefeito do Município de Ibirá, na fase investigativa, confirmou que o contrato celebrado com a empresa Via Oeste era no valor global de R$ 75.130,00 e ficou estabelecido o prazo máximo para conclusão da obra de 90 dias. Se recorda que foram efetuadas duas medições após o início das obras, as quais tinham como engenheiros responsáveis, o réu ADILSON JOSÉ VICENTE e o engenheiro MAURO CESAR ROMERA. Disse que autorizou os pagamentos conforme as medições que lhe foram apresentadas, aduzindo que não era sua atribuição conferir planilha das obras ou efetuar vistoria "in loco". Houve atraso para início da obra, sendo necessária a prorrogação para conclusão, de modo que a conclusão da obra e o último pagamento ficou para a administração seguinte (fls. 322). Em juízo, afirmou que a obra do terminal rodoviário teve um custo de R$ 75.000,00, com parcelamento em três parcelas. Efetuou o pagamento de duas parcelas durante seu último ano de mandato, pois a terceira parcela seria paga pelo novo prefeito eleito. Disse que só efetuava o pagamento das obras mediante "OK" do engenheiro. Havia dois engenheiros responsáveis pela medição, o acusado Adilson e o engenheiro Mauro Romera. Afirmou, ainda, que aproximadamente 80% a 90% da obra foi concluída durante o seu mandato. Indagado sobre o laudo elaborado pelo engenheiro da nova gestão, o qual atestou a conclusão de apenas 30% da obra, disse não é verdadeiro (fls. 523 gravação audiovisual).<br>O réu ADILSON, na fase investigativa, admitiu que emitiu o laudo de medição nº 02/08, referente à segunda medição, onde aferiu a execução de 29,95% da obra. Deveria haver outros dois laudos, o que não foi feito até o momento em que foi exonerado, em 31/12/2008. Seu laudo foi feito com base no laudo do engenheiro do DER. Não sabe por que a obra não foi concluída (fls. 259). Em juízo, relatou que na época dos fatos foi contratado como engenheiro pelo prefeito FRANCISCO. Em relação aos laudos da obra do terminal rodoviário, alegou que, em razão do excesso de trabalho, apenas assinou os documentos, mas quem realizou as vistorias, fez a medição e apresentou o laudo para pagamento, foi o engenheiro MAURO CESAR ROMERA, o qual também foi contratado pelo prefeito. No final do mandato do prefeito FRANCISCO, foi informado de que os laudos feitos anteriormente precisavam ser substituídos, pois ele era o engenheiro responsável pela obra. Não pode afirmar que 70% da obra estava concluída. Indagado se o prefeito FRANCISCO e a empresa contratada estavam "de comum acordo" para ganhar dinheiro em proveito próprio sem que a obra estivesse concluída, respondeu afirmativamente, mencionando que FRANCISCO tinha conhecimento dos fatos (fls. 522 gravação audiovisual).<br>A testemunha MAURO CESAR ROMERA, na fase investigativa, disse que exercia o cargo de assessor de gabinete do então prefeito FRANCISCO. O gestor da obra era ADILSON, mas a pedido do prefeito vistoriou o local e emitiu um laudo de medição. Porém, "como fiscal da obra era o engenheiro Adilson José Vicente, o declarante chegou a advertir o Prefeito que seu laudo provavelmente não seria aceito pelo DER, em razão de sua condição, por não ser o gestor da obra, e não pela medição que o declarante exarasse o laudo de medição; portanto após tais fatos referido laudo foi encaminhado ao DER para que fosse assim feita uma vistoria "in loco" pelo engenheiro daquele órgão e assim fosse liberado o valor correspondente àquela parte executada da obra; ocorreu que conforme o declarante já havia advertido, o DER não aceitou o seu laudo, pois como já informou o engenheiro gestor da obra era Adilson de maneira que foi necessário este engenheiro realizasse nova medição para assim emitir um novo laudo, que tinha o mesmo conteúdo do que foi emitido pelo declarante", sendo liberado o valor correspondente (fls. 336/337). Em juízo, confirmou a declaração prestada na em solo policial. Disse que ADILSON era o engenheiro responsável pela obra, de modo que ele não poderia assinar o laudo. Foram feitas, se não se engana, duas medições. O novo prefeito não concordou com o "objeto" da obra e pediu que fossem paralisadas. Os laudos eram elaborados com base na vistoria do DER. Foram pagas duas parcelas. A obra estava avançada, embora faltasse o teto (fls. 459 gravação audiovisual).<br>A testemunha RODRIGO PITA ALVES, na fase investigativa, declarou, no essencial, que a verba liberada pelo então prefeito foi muito além do montante da obra que havia sido realizada (fls. 245). Em juízo, relatou que no ano de 2009, após a gestão do então prefeito FRANCISCO, assumiu a função de secretário de obras no município de Ibirá. Ficou no cargo apenas um ano em razão dos problemas que foram deixados pela gestão anterior. Foram constatadas várias irregularidades na gestão de FRANCISCO. No momento em que foi elaborar o laudo da obra, verificou que os trabalhos mencionados não haviam sido executados. Basicamente foi feito apenas uma "maquiagem". Desse modo, elaborou um laudo informando que a obra não havia sido concluída, tendo em vista que faltavam diversos procedimentos, dentre eles a troca de pisos, azulejos e pintura adequada no local. Esclareceu que a obra e o repasse de verbas foram paralisados diante da constatação de irregularidades na obra. Por fim, afirmou que os responsáveis agiram de má-fé ao liberar verba além do montante da obra que havia sido realizada (fls. 480 gravação audiovisual).<br>As testemunhas Antonio Bucca (fls. 519) e Antonio Bras Torralvo (fls. 520) nada acrescentaram de relevante sobre os fatos e a testemunha Marcelo Amoroso Arial, que trabalhou na obra como eletricista, disse que foram concluídas duas etapas, mas com a mudança de gestão a obra foi paralisada. Disse que foi executado "quase tudo", mas faltou "telhado, faixa, nome, placa, parte da instalação elétrica, etc" (fls. 521).<br>Analisando detidamente o conjunto probatório, a condenação dos recorrentes pela prática de crime de peculato era mesmo de rigor.<br>O crime do artigo 312 do Código Penal se configura com o simples ato de: "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio". No peculato-desvio, o funcionário público desvia o bem (dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular), de que tinha posse em razão do cargo público, em proveito próprio ou alheio, podendo ser caracterizado o desvio pelo simples uso irregular do bem.<br>Nesse sentido:<br>"É cediço que o verbo núcleo desviar tem o significado, nesse dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento, ou, em outros termos no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em beneficio próprio ou de outrem. Nessa figura não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato" (STF RHC. nº 103.559/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ: 19/8/2014).<br>Na hipótese, o réu FRANCISCO recebeu, em razão do cargo de Prefeito Municipal, o repasse de R$ 75.000,00 para custear obras de reforma e ampliação do Terminal Rodoviário da Municipalidade de Ibirá e nomeou o réu ADILSON como encarregado de acompanhar, fiscalizar e atestar as medições para liberação da aludida verba à empresa contratada.<br>Através dos laudos de medição elaborado pelo réu ADILSON e assinado pelo réu FRANCISCO, foi atestado que a empresa contratada teria executado cerca de 70% da obra (39,931% no primeiro laudo e 29,95% no segundo laudo fls. 123 e 137), quando, na verdade, apenas 32,28% da obra foi efetivamente executada (fls. 71 e 179), restando devidamente comprovado que os réus agiram dolosamente ao inserirem informações falsas a respeito do serviço efetivamente realizado pela empresa contratada, desviando, indevidamente, o valor correspondente a R$ 51.858,00, em proveito da aludida empresa.<br>Neste ponto, ressalta-se que o Laudo Técnico Pericial produzido nos autos da ação de produção antecipada de provas, deixa evidente que não foi efetuada a regular medição da execução da obra e corrobora a falsidade dos laudos subscritos pelos recorrentes (fls. 180/194).<br>A despeito do esforço defensivo, é evidente que ambos os réus agiram em conluio e com dolo de desviar os pagamentos em favor da empresa contratada, embasados em laudos de conteúdo falso, que não atestavam a porcentagem real da execução das obras.<br>Aliás, como bem pontuou o Ilustre Promotor de Justiça oficiante em primeiro grau:<br>"Não é suficiente a afastar as imputações a alegação do réu Adilson de que não sabia do que estava ocorrendo. Ele era o engenheiro responsável e assinou OS laudos. Era sua responsabilidade as informações deles constantes. Da mesma forma com relação às alegações do réu Francisco. Ele era prefeito municipal e dentre uma de suas funções, que era a gerência da administração municipal, esta a fiscalização das ocorrências do município e de saber das obras realizadas e, em razão de se tratar de dinheiro público, da liberação da vergas. Ainda mais, considerando o tamanho do pequeno município de Ibirá, que possibilita que os responsáveis facilmente tenham efetivo controle das ocorrências respectivas" (fls. 529).<br>Desta feita, o conjunto probatório é seguro e demonstra que o recorrente FRANCISCO exercia cargo público (prefeito municipal) e, valendo-se desta condição, desviou valores em proveito da empresa contratada para execução da obra. Da mesma forma, o recorrente ADILSON, na qualidade de engenheiro municipal, concorreu para o desvio ao atestar a realização do serviço inexistente.<br>Salienta-se que ao cometer um ilícito administrativo, o servidor público pode atingir a esfera civil e penal, que são independentes entre si. Confira-se:<br>PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PECULATO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. REFLEXO NA ESFERA PENAL. INDEPENDÊNCIA. (..) 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou inocorrência de autoria. Daí porque não se sustenta a tese de que eventual absolvição ocorrida em sede de processo administrativo comunica-se à ação penal decorrente do mesmo fato. 5. Não há ilegalidade em condenação lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativa e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa. 6. Recurso ordinário desprovido.(RHC n. 61.021/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJe de 5/2/2016).<br>Acresça-se que o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade administrativa, de modo que "o desvio pode ser feito de qualquer maneira, independentemente de causar prejuízo ou não para a administração" (Guilherme de Souza Nucci, Curso de Direito Penal, vol. 3, 4ª. Ed., Editora Forense, pag. 424).<br>Cabe mencionar, ainda, que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em face dos recorrentes (processo nº 0007804-94.2012.8.26.0132), tendo como objeto os mesmos fatos, com imputação da prática de ato de improbidade administrativa, cujo pedido foi julgado procedente, decisão confirmada pela Colenda 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido em 12 de novembro de 2018.<br>Assim, a manutenção da condenação é medida que se impõe.<br>Passe-se à dosimetria.<br>Na primeira fase, a pena do crime de peculato foi corretamente fixada acima do mínimo legal, qual seja em 04 anos de reclusão, em razão da culpabilidade acentuada dos recorrentes "que exerciam funções públicas relevantes" na municipalidade, o que está em consonância com o disposto no artigo 59 do Código Penal.<br>Impende salientar que "inexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbitrio" (STJ, AgRg no AREsp 1048442/SP).<br>Na segunda fase, não é o caso de se reconhecer a circunstância atenuante da confissão, haja vista que nenhum dos réus confessou a prática delitiva.<br>Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, a reprimenda não sofreu alteração, tornando-se definitiva em 04 anos de reclusão.<br>Finalmente, correta a fixação do regime intermediário, nos termos do artigo 33, § $2º, "b", do Código Penal.<br>Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos interpostos pelos réus Adilson José Vicente e Francisco Márcio Carvalho, para julgar extinta a punibilidade de ambos os recorrentes pelo crime de falsidade ideológica, com fundamento no artigo 107, inciso IV, primeira figura, c.c. os artigos 109, inciso V, 110, § 11º (redação anterior à Lei 12.234/10), todos do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>A impetração delimita duas controvérsias estritamente de direito: a compatibilidade do regime prisional fixado com o quantum da pena e a incidência do art. 115 do Código Penal para fins de prescrição.<br>A discussão sobre regime prisional exige o exame dos parâmetros legais objetivos e subjetivos estabelecidos no Código Penal. O art. 33 disciplina os regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade, combinando critério objetivo (quantum da pena) e critério subjetivo (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP). A regra do § 2º, alíneas "b" e "c", consigna: "§ 2º ( ) b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.". O § 3º, por sua vez, autoriza a fixação de regime mais gravoso quando as circunstâncias judiciais do art. 59 revelarem maior reprovabilidade, exigindo-se fundamentação concreta, idônea e proporcional.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve a pena definitiva pelo crime de peculato em 4 anos de reclusão. O acórdão estadual preservou o regime semiaberto com base nas circunstâncias judiciais, registrando culpabilidade acentuada do paciente "que exerciam funções públicas relevantes" na municipalidade (fls. 16), em consonância com o disposto no art. 59 do Código Penal.<br>A jurisprudência desta Corte Superior e da Suprema Corte exige que a agravamento do regime, a despeito do critério objetivo, decorra de fundamentação concreta, não bastando a mera gravidade abstrata do delito. No ponto, o próprio acórdão estadual fez remissão à orientação que afasta um critério aritmético rígido e confere ao julgador espaço de discricionariedade regrada para sopesamento das circunstâncias (AgRg no AREsp 1.048.442/SP, mencionado às fls. 16).<br>À luz dos autos, a motivação da Corte a quo não se cingiu à gravidade in abstrato, mas à reprovabilidade concreta do paciente que, valendo-se de função relevante, atestou percentuais de execução inexistentes, propiciando desvio de verba pública.<br>Essa moldura fática, confirmada por laudos de medição e perícia técnica e por prova oral harmônica, autoriza o emprego do § 3º do art. 33 do CP, como corolário da individualização judicial da pena. Com efeito, a ratio da norma é impedir que o critério quantitativo, isolado, conduza a soluções dissociadas da gravidade concreta e da necessidade de prevenção especial, particularmente quando os vetores do art. 59 culminam na valoração negativa, que no caso dos autos, foi destacada a desfavorabilidade da culpabilidade do apenado.<br>O entendimento esposado pelas instâncias ordinárias encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, iterativa em reconhecer que a existência de circunstância judicial tida como negativa pode justificar a opção por regime inicial mais severo, motivo pelo qual não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do writ, no ponto.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO TENTADO, ESTELIONATO CONSUMADO CONTRA PESSOA IDOSA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS ESTELIONATOS. UNIDADE DE DESÍGNIOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias concluíram evidenciada a autoria e materialidade do delito previsto no art. 288, caput, do CP (associação criminosa) mediante análise do amplo acervo probatório colhido no curso das investigações e na instrução processual. Afastar tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.<br>2. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade. No ponto, as instâncias ordinárias destacaram o modus operandi dos agentes, que integravam associação criminosa de grandes proporções, com membros atuando de outro estado da federação, além de terem demostrado grande empenho para a concretização das empreitadas criminosas, com elevado dispêndio financeiro, o que, de fato, revela maior reprovabilidade na conduta.<br>3. Segundo a teoria mista, acolhida no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos - requisito subjetivo.<br>In casu, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa.<br>Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada de todo o processo, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito.<br>4. Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 737.067/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não falar em reformatio in pejus, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, mesmo no recurso de apelação exclusivo da defesa, é possível que o órgão judicial de segunda instância, em razão do efeito devolutivo amplo da mencionada espécie recursal, inove a fundamentação utilizada na dosimetria da pena ou na fixação do regime prisional inicial, empregando fundamentos próprios e diversos daqueles constantes na sentença.<br>2. Em razão dos maus antecedentes do Recorrente, está plenamente justificada a adoção do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, nos termos dos arts. 33, § 3.º, e do art. 44, inciso III, ambos do Código Penal.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2377407/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023, grifamos).<br>O argumento defensivo de que a ausência de violência ou grave ameaça imporia o regime aberto, ainda que a pena seja de 4 anos, não prevalece. O art. 33, § 2º, "c", do CP estabelece uma faculdade condicionada "poderá  cumpri-la em regime aberto", não um direito absoluto. O texto legal transcrito deve ser interpretado sistematicamente com o § 3º e o art. 59 do CP, de sorte que a não reincidência e o quantum de pena não neutralizam a avaliação negativa de circunstâncias judiciais concretas. Ademais, a prática delitiva envolvendo desvio de recursos públicos previamente vinculados a obra pública, mediante laudos de conteúdo falso, indica elevada reprovabilidade, como assentado nas instâncias ordinárias.<br>No que diz respeito à prescrição, a Defesa sustenta a incidência do art. 115 do CP, por ter o paciente 73 anos à data da publicação do acórdão (12/08/2022), com redução pela metade dos prazos prescricionais e consequente reconhecimento da prescrição da pena imposta, à luz dos arts. 109 e 110 do Código Penal. A tese, porém, não se sustenta nos marcos objetivos delineados pelas normas legais a seguir transcritas:<br>Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,  .. , regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:<br> .. <br>IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;<br>Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior,  .. "<br>Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos  .. ".<br>No caso concreto, verifica-se que o paciente nasceu em 12 de maio de 1949. Na data da prolação da sentença (11 de outubro de 2018), ele possuía 69 (sessenta e nove) anos de idade. Portanto, a regra do Art. 115 do Código Penal exige que o réu seja maior de 70 (setenta) anos na data da sentença para que o prazo prescricional seja reduzido pela metade. Como o Paciente tinha 69 anos, a redução não se aplica.<br>Constata-se também que, quanto ao delito de peculato, a condenação foi mantida, com pena definitiva de 4 anos, e a execução somente se iniciou após o trânsito em julgado certificado em 04/11/2025 (fl. 21).<br>Nessa quadra, a prescrição da pretensão executória rege-se pelo art. 110 do CP, tomando por base a pena aplicada e os prazos do art. 109. Para reprimenda de 4 anos (peculato, art. 312 CP), o prazo é de 8 anos (art. 109, IV, CP).<br>Procedendo o cálculo do 1º Período (Entre a Sentença e o Acórdão): Data da Sentença: 11/10/2018. Data do Acórdão: 08/08/2022. O lapso temporal decorrido entre os dois marcos interruptivos é de 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias. Conclusão: O período decorrido (3 anos, 9 meses e 28 dias) é inferior ao prazo prescricional de 8 (oito) anos. Não houve prescrição neste intervalo.<br>Quanto ao cálculo do 2º Período (Entre o Acórdão e a Data Atual): Data do Acórdão: 08/08/2022. Data Atual (Cálculo): 15/12/2025. O lapso temporal decorrido entre o acórdão e a data atual (15/12/2025) é de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 7 (sete) dias. Conclusão: O período decorrido (3 anos, 4 meses e 7 dias) é inferior ao prazo prescricional de 8 (oito) anos. Não houve prescrição neste intervalo.<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PECULATO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - As matérias ora suscitadas sequer foram analisadas pela eg. Corte a quo, nos autos da revisão criminal n. 2126459-81.2021.8.26.0000, objeto da presente impetração, de maneira que sua análise diretamente por esta Corte Superior fica impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Precedentes.<br>III - Ad argumentandum tantum, os fatos foram praticados pela paciente a partir de 11/08/2015. A denúncia foi recebida em 03/11/2017, e a sentença condenatória foi publicada no dia 28/03/2019. O apelo defensivo foi julgado em 23/10/2019 e os aclaratórios defensivos foram julgados na data de 02/12/2029. Dessa forma, não se verifica entre os marcos interruptivos, a ocorrência do prazo prescricional, na hipótese<br>IV - Considerando-se que o prazo prescricional, após o trânsito em julgado da condenação tem por referência a pena efetivamente aplicada ao caso em concreto, segundo os marcos interruptivos descritos no art. 117 do Código Penal, o lapso temporal para a prescrição, in casu, seria de quatro anos após o trânsito em julgado da condenação, lapso que não ocorreu.<br>V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 746.069/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022, grifamos).<br>Nesse contexto, ausente lapso prescricional, não há ilegalidade flagrante a autorizar concessão da ordem de ofício, nesse ponto.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA