DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SÉRGIO LUIS GUERAZZI contra acórdão proferido pelo TJ/SP, assim ementado (fl. 45):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO, AO ARGUMENTO DE PRECARIEDADE PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA DILIGÊNCIA COESOS E HARMÔNICOS COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS INCOMPATÍVEIS COM A POSSE PARA USO PRÓPRIO 135 PORÇÕES DE COCAÍNA, 70 PORÇÕES DE CRACK, 99 PORÇÕES DE HAXIXE E 91 PORÇÕES DE MACONHA. DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS BEM DEMONSTRADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA.<br>DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO CRIME, DIANTE DA COMPROVADA DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. MANTÉM-SE O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA, PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA.<br>RECURSO DESPROVIDO.<br>O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, afastando-se a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O TJ/SP, ao julgar a apelação interposta pela defesa, manteve os fundamentos da sentença, conforme a ementa acima.<br>No presente writ, sustenta a defesa, em suma, que: (i) as circunstâncias judiciais são favoráveis, pois o paciente é primário e possui bons antecedentes, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal; (ii) a quantidade de drogas apreendidas não é excessiva e, por si só, não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; (iii) a conclusão de que o paciente se dedica à atividade criminosa é ilegal, pois não há provas concretas nesse sentido, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova para exigir que o réu demonstre ocupação lícita; e (iv) a consideração de outro processo em andamento para afastar o benefício viola o princípio da presunção de inocência.<br>Pugna, liminarmente e no mérito, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por consequência, fixação do regime inicial aberto e substituição das penas.<br>A liminar foi indeferida e as informações prestadas, manifestando-se o Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fl. 79):<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06). AFASTAMENTO DO TRAFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS, LOCAL DA PRISÃO (PONTO DE TRAFICO) E OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS. CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO QUE, EM CONJUNTO, EVIDENCIAM MAIOR ENVOLVIMENTO DO AGENTE NA EMPREITADA CRIMINOSA. ELEMENTOS QUE ULTRAPASSAM OS LIMITES INERENTES AO TIPO. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS INVIAVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Ausente flagrante ilegalidade, é indevido o uso do writ na hipótese vertente em que era cabível o manejo de recurso especial.<br>2. O exame do reconhecimento do tráfico privilegiado mostra-se incabivel em sede de writ tendo em vista a necessidade de dilação probatória.<br>Parecer pelo não conhecimento da ordem e, caso conhecida, pela sua denegação.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, o que se passa a examinar.<br>Preliminarmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>Sobre o tema, assim se manifestou a Corte de origem (fls. 55-56):<br> ..  no caso sub judice, como já consignado, o réu se mostrou profundamente envolvido nesse comércio espúrio, não apenas pela expressiva quantidade e variedade de drogas que portava - 135 porções de cocaína (com massa bruta de 214,4g); 70 porções de crack (com massa bruta de 53,7g); 99 porções de haxixe (com massa bruta de 91,4g); e 91 porções de maconha (com massa bruta de 229,6g) -, mas por todo o contexto fático que permeou a diligência policial.<br>Ao que consta, os policiais militares encontraram o acusado em notório ponto de venda de drogas, sendo que ele, ao notar a presença da guarnição, tentou, primeiramente, esconder a sacola que carregava e, posteriormente, tentou fugir, mas acabou caindo e foi abordado, constatando-se que trazia consigo entorpecentes diversos, tendo admitido informalmente que pretendia abastecer o ponto de venda de drogas situado próximo do local da abordagem.<br>Acrescente-se que o réu não comprovou possuir ocupação lícita e tampouco referiu-se a qualquer fonte de renda. Assim, a imensa quantidade de drogas apreendidas, de diferentes espécies, o local da prisão em flagrante e as demais circunstâncias da abordagem são circunstâncias contundentes que evidenciam habitualidade criminosa, afastando a incidência da figura privilegiada do delito.<br>E a convicção nesse sentido é reforçada porque o acusado responde a outra ação penal pelo mesmo crime e estava usufruindo o benefício da liberdade provisória quando praticou o delito aqui tratado, demonstrando que não se mostra merecedor de qualquer benefício legal. .. <br>Como visto, o Tribunal local afastou a aplicação da minorante em apreço idoneamente, haja vista a existência indicativa de dedicação a atividades criminosas e na reiteração deletiva, pois "o acusado responde a outra ação penal pelo mesmo crime e estava usufruindo o benefício da liberdade provisória quando praticou o delito aqui tratado", bem como na quantidade expressiva (e variedade) de drogas apreendidas: "135 porções de cocaína (com massa bruta de 214,4g); 70 porções de crack (com massa bruta de 53,7g); 99 porções de haxixe (com massa bruta de 91,4g); e 91 porções de maconha (com massa bruta de 229,6g)".<br>Logo, a pretendida reanálise do julgado exigiria uma nova avaliação do contexto fático e probatório, o que não se coaduna com a estreita via do writ. A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta que a fundamentação utilizada para afastar o redutor do tráfico privilegiado é inidônea, alegando que não há comprovação concreta de dedicação à atividade criminosa, pois confessou em juízo a condição de "mula".<br>3. Decisão anterior. O Tribunal de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, considerando elementos concretos que indicam dedicação do agravante à atividade criminosa, como o elevado grau de planejamento e a quantidade de drogas apreendidas (122,8kg de cocaína).<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na decisão que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando os elementos concretos apontados pelo Tribunal de origem.<br>III. Razões de decidir<br>5. O uso de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal é inadmissível, salvo em casos de manifesta ilegalid ade, o que não se verifica na hipótese dos autos.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado em elementos concretos, como o elevado grau de envolvimento do agente no planejamento e preparação do delito e a quantidade significativa de drogas apreendidas, indicando dedicação à atividade criminosa.<br>7. A análise da conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é incabível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. É inadmissível o uso de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>2. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa.<br>3. O revolvimento do conjunto fático-probatório é incabível em sede de habeas corpus.<br>(AgRg no HC n. 1.025.708/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ELEMENTOS CONCRETOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>IV - Nesse contexto, entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 836.644/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA