DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial (fls. 2975-2985) interposto por SUYANA APARECIDA GOMES DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (fls. 2743-2746 e 2704-2756).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos arts. 59 do Código de Processo Penal; 42 da Lei n. 11.343/2006; 33, § 2º e § 3º, do Código Penal; e 5º, inciso XLVI, da Constituição da República (fls. 2976-2985).<br>Sustenta, em síntese, que: a) a exasperação da pena-base pela quantidade e natureza da droga (750 g de maconha), sem apreensão efetiva, é indevida, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código de Processo Penal; b) a valoração negativa da culpabilidade por supostamente ter praticado o delito enquanto cumpria pena configura dupla punição, em afronta ao art. 59 do Código de Processo Penal e ao art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, pois o mesmo fundamento foi utilizado para agravar a pena na segunda fase; e c) afastadas as circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.<br>Requer o provimento do recurso para: i) excluir a valoração negativa da quantidade/natureza da droga na pena-base; ii) afastar a negativação da culpabilidade; e iii) alterar o regime inicial para o semiaberto (fls. 2976-2985).<br>Com contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (fls. 3130-3146), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 3194-3199).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso especial e, na extensão, pelo não provimento (fls. 3336-3363).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A recorrente foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, com a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.088 dias-multa.<br>No tocante à individualização da pena, convêm destacar esta é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.<br>Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Extrai-se do acórdão, acerca da dosimetria, a seguinte fundamentação (fls. 2729-2732):<br>" ..  observa-se que o Magistrado a quo, no tocante à culpabilidade de Suyana e Silnei, considerou o fato de o crime ter sido cometido quando referidos agentes resgatavam reprimendas pela prática de outros crimes, representando, por si, reprovabilidade suficiente, in verbis:<br>Suyana Aparecida Gomes da Silva<br>Associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/06)<br> ..  a culpabilidade extrapola a normalidade, ela que "quanto mais reprovável, maior deve ser a pena" (Damásio de Jesus, in Direito Penal Parte Geral, v. 1, 27 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 556), à medida que cometeu os crimes enquanto resgatava outras reprimendas (v. autos n. 0014314-61.2018.8.24.0038  evento 3, CERTANTCRIM2 ), dando de ombros, portanto, ao caráter ressocializador da pena, sem o menor interesse em ser digno de retorno ao convívio da sociedade, "situação que demonstra o seu total descaso com a lei e a ordem, o que revela a maior reprovabilidade de sua conduta" (TJSC, AC nº 0007192- 60.2019.8.24.0038, de Joinville, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida), a autorizar a majoração da pena em um sexto (6 meses de reclusão)  .. <br>Ora, a perpetração de crimes exatamente em período em que os agentes resgatavam reprimendas privativas de liberdade aplicadas pelo Poder Judiciário revela a sua completa indiferença para com a ordem social e as instituições, particularidade que ultrapassa a normalidade esperada em casos tais.<br>Inquestionável, pois, que tal circunstância denota o gravíssimo grau de reprovabilidade do comportamento deflagrado pelos acusados, e, por consequência, impõe maior severidade quando da aplicação da respectiva reprimenda penal.<br> .. <br>Outrossim, " ..  não há falar em bis in idem com a reincidência valorada na segunda fase, relativa ao crime que cumpria pena em regime aberto, haja vista que a reincidência denota reprovação por haver reiterado prática delitiva após o trânsito em julgado de um crime anterior; por outro lado, o cometimento desse crime durante o regime progredido traiu os fins da pena, em especial a ressocialização, motivo pelo qual é devido incremento da pena dosada". (STJ - Habeas Corpus n. 408.726/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 22/05/2018).<br> .. <br>Ainda, na primeira etapa da dosimetria, as defesas de Silnei, Bruno, José Marcos, Suyana e Fabiano recorrem para afastar o aumento relativo à natureza da droga, considerada sentencialmente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, para exasperar a pena-base.<br>O pleito também não comporta acolhimento.<br>Inicialmente, destaca-se que o art. 42 da Lei n. 11.343/06 preceitua que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br> .. <br>Suyana Aparecida Gomes da Silva " ..  a quantidade (750g), o que no varejo do tráfico alimenta número indeterminado de usuários, causando prejuízo à ordem pública, e a natureza (maconha), que causa dependência ao usuário, lembrando que "na hipótese, possível a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto) com fundamento na natureza e nocividade da droga apreendida (cocaína), procedimento autorizado pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, o qual inclusive prevê a preponderância de tal circunstância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal" (TJSC, AC nº 0003248-89.2017.8.24.0080, de Xanxerê, Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo), por isso, majoro a reprimenda inicial em um sexto (6 meses de reclusão)  .. ".<br>Referida fundamentação encontra-se devidamente amparada nas provas anteriormente analisadas, das quais cita-se a conversa entre Suyana e Fabiano, em que este confirma, em três oportunidades, o repasse das drogas para Silnei no estabelecimento prisional. Aliás, embora na denúncia e na sentença conste a transação de 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha em cada uma das três oportunidades, em verdade foram transacionados 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha nas duas primeiras oportunidades e, na terceira, 500g (quinhentos gramas) de maconha - fls. 135 e seguintes - evento 1, DOC2.<br> .. <br>Ressalta-se que, a despeito do que alegam as defesas, prescindível a apreensão das drogas no presente caso, uma vez que o que se apura é a associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, estando devidamente comprovado que os acusados, cada qual em seu núcleo, se associaram para empreender no comércio ilícito de entorpecentes, negociando vultosas quantidades de drogas."<br>Verifica-se que o aumento da pena-base foi motivado pela valoração desfavorável da quantidade de droga e da culpabilidade.<br>Conforme o entendimento firmado nesta Corte, ao contrário da tese da defesa, é irrelevante, para a configuração do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, a apreensão de drogas na posse direta do agente, uma vez que, por ser de natureza formal, se caracteriza ainda que os agentes não cometam o(s) crime(s) a que se dispuseram ao se associar, com estabilidade e permanência.<br>Nesse sentido:<br>"PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA. PRESCINDIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a condenar as acusadas pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06.<br>Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova acerca da estabilidade e permanência, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>2. Ademais, a ausência de apreensão de drogas, embora obste a condenação por tráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), não impede a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006), "na medida em que, por ser de natureza formal, ele se caracteriza ainda que os agentes não cometam o(s) crime(s) a que se dispuseram ao se associar, com estabilidade e permanência" (HC n. 676.685/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>4 No crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>5. Na hipótese em análise, o Tribunal a quo ponderou negativamente a natureza especialmente deletéria das drogas movimentadas pela associação (crack e cocaína) o que efetivamente justifica a exasperação da pena-base.<br>6. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, embora estabelecida a pena definitiva das acusadas em menos de 4 anos de reclusão, houve a consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto.<br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no REsp n. 2.193.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br> .. <br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br> .. <br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas."<br>(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. No julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ o acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023), a Terceira Seção desta Corte uniformizou a compreensão de que não é possível a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando nenhuma substância entorpecente é apreendida, por falta de prova da materialidade delitiva.<br>2. No mesmo julgado, ratificou-se o entendimento de que a ausência de apreensão de drogas, embora obste a condenação por tráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), não impede a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006), "na medida em que, por ser de natureza formal, ele se caracteriza ainda que os agentes não cometam o(s) crime(s) a que se dispuseram ao se associar, com estabilidade e permanência".<br> .. <br>7. Ordem parcialmente concedida para afastar a valoração negativa da circunstância "natureza/quantidade de drogas" na primeira fase da dosimetria e reduzir a pena do paciente pelo crime de associação para o tráfico a 4 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado."<br>(HC n. 676.685/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)<br>Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência da culpabilidade enquanto elemento da teoria tripartite do delito. Esta, afinal, integra a própria existência do crime em si, e sem ela o delito nem sequer se consuma; já a vetorial da culpabilidade, elencada no art. 59 do CP, diz respeito à intensidade do juízo de reprovação da conduta.<br>Na hipótese dos autos, considerou-se que a recorrente "cometeu os crimes enquanto resgatava outras reprimendas", entendimento que se harmoniza com a jurisprudência desta Corte.<br>Corroboram:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO MAJORADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETOR CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. RESTABELECIMENTO NECESSÁRIO. PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE EXECUÇÃO EM OUTRA AÇÃO PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 61, I, DO CP. ATENUANTES E AGRAVANTES. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. APENAS UMA CONDENAÇÃO UTILIZADA COMO REINCIDÊNCIA.<br>1. Este Tribunal Superior possui jurisprudência no sentido de que a prática de delito durante o cumprimento de pena decorrente de outra condenação criminal demonstra reprovabilidade acentuada do agente, diante do desprezo à ordem jurídica. Portanto, é possível a valoração negativa do vetor culpabilidade com esse fundamento, como procedido em primeira instância.<br>2. Nos termos da tese fixada por este Tribunal, por meio do julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.931.145/SP, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não, excepcionados os casos de múltipla reincidência.<br>2.1. No caso, a exceção é inaplicável, tendo em vista que apenas uma condenação foi considerada para o reconhecimento da reincidência; a outra condenação foi valorada na pena-base como maus antecedentes.<br>A utilização das duas condenações para compensar parcialmente a pena na segunda fase configuraria indubitável bis in idem.<br>3. Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.<br>(REsp n. 2.123.847/AC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA PELO COLEGIADO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO TEMA POR ESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À PERSONALIDADE. HISTÓRICO CRIMINAL QUE CONFIGURA APENAS MAUS ANTECEDENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. No tocante à culpabilidade, destacou-se na sentença que o paciente praticou o crime durante o cumprimento de pena no regime aberto, pela prática de delito anterior. Tal elemento denota uma maior reprovabilidade da conduta, de modo que pode ser sopesado para exasperar a pena-base.<br> .. <br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente para 8 anos e 9 meses de reclusão, mais o pagamento de 21 dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória.<br>(HC n. 598.460/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.)<br>Além disso, não há falar em bis in idem com a reincidência valorada na segunda fase, relativa ao crime anterior pelo qual cumpria pena, haja vista que a reincidência denota reprovação por haver reiterado prática delitiva após o trânsito em julgado de um crime anterior; por outro lado, o cometimento desse crime durante o regime progredido traiu os fins da pena, em especial a ressocialização, motivo pelo qual é devido incremento da pena dosada.<br>A propósito:<br>"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. NEGATIVAÇÃO EM RAZÃO DA PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que afastou a valoração negativa da conduta social na dosimetria da pena, em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena por crime anterior, sob o argumento de evitar bis in idem.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se é válida a valoração negativa da conduta social do réu na dosimetria da pena, quando fundamentada na prática de crime durante o cumprimento de pena anterior.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a valoração negativa da conduta social quando o agente pratica novo crime enquanto cumpre pena por delito anterior, considerando que tal fato demonstra comportamento social inadequado.<br>4. No caso concreto, o Tribunal de origem considerou que o recorrido cometeu nova infração penal enquanto cumpria pena por outro delito, o que configuraria reincidência.<br>5. A decisão recorrida encontra-se em dissonância dos precedentes desta Corte, que reconhecem como idônea a fundamentação da valoração negativa da conduta social com base na prática de infração durante o cumprimento de pena.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso provido.<br>Tese de julgamento: "A prática de novo crime durante o cumprimento de pena por crime anterior justifica a valoração negativa da conduta social, sem configurar bis in idem em relação à agravante da reincidência, pois os fundamentos são distintos".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 63.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 556.444/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 24/8/2020; STJ, AgRg no AREsp n. 2.276.637/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/4/2023, STJ, AREsp n. 2.633.799/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 6/12/2024."<br>(REsp n. 2.211.187/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025.)<br>"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO NO CURSO DE CUMPRIMENTO DE PENA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. CRITÉRIO DE MAJORAÇÃO À RAZÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) que valorou negativamente a culpabilidade do recorrente na dosimetria da pena, em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior, e aplicou a fração de 1/8 sobre o intervalo do preceito secundário para majorar a pena-base.<br>2. O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, sustentando que a valoração negativa da culpabilidade foi inadequada e que a fração de 1/6 sobre a pena mínima do preceito secundário deveria ser utilizada para o cálculo da pena-base.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa da culpabilidade, em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior, configura bis in idem e se a fração de 1/8 para majoração da pena-base é adequada.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não há bis in idem na valoração negativa da culpabilidade por prática de novo crime durante o cumprimento de pena, mesmo quando já considerada a reincidência. Praticar novo delito durante o cumprimento de pena indica que o agente tem audácia incomum, uma vez que ele está submetido à direta fiscalização do Estado, com a necessidade de observar um rigoroso código de conduta de disciplina e responsabilidade. Ignorar as regras de cumprimento de pena e praticar novo crime induz a uma reprovabilidade acentuada, que justifica a negativação do vetor "culpabilidade".<br>5. A fração de 1/8 incidente sobre o intervalo do preceito secundário para majoração da pena-base é um critério válido, francamente aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica.<br>6. A decisão do TJDFT está em consonância com a jurisprudência, ao considerar a prática de novo crime durante o cumprimento de pena como fator de maior reprovabilidade da conduta e ao utilizar a fração de 1/8 para modular a pena-base do recorrente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso especial desprovido."<br>(AREsp n. 2.564.843/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 31/12/2024.)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO ACIMA DO ORDINARIAMENTE PREVISTO. CIRCUNSTÂNCIAS. CRIME COMETIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>5. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, o fato de ter o réu Weslley desferido soco na vítima para concretizar a subtração não pode ser valorado negativamente, porquanto se trata de elementar da violência do roubo. Entrementes, remanesce o fator desabonador decorrente de ter cometido o crime durante cumprimento de pena em regime aberto, o que denota desvio de comportamento e desprezo pelo caráter preventivo especial positivo da pena. Ressalte-se que não há falar em bis in idem com a reincidência valorada na segunda fase, relativa ao crime que cumpria pena em regime aberto, haja vista que a reincidência denota reprovação por haver reiterado prática delitiva após o trânsito em julgado de um crime anterior; por outro lado, o cometimento desse crime durante o regime progredido traiu os fins da pena, em especial a ressocialização, motivo pelo qual é devido incremento da pena dosada.<br>6. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram que o crime causou à vítima grandes avarias materiais ao veículo roubado, cujo valor alcançou R$ 5.000,00, o que ultrapassa a perda patrimonial ordinariamente esperada para um crime de roubo.<br>7. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC n. 408.726/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018.)<br>Por fim, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais autoriza a imposição do regime fechado ao condenado a pena superior a 4 anos e inferior a 8.<br>No ponto:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não apenas pela quantidade de drogas apreendidas, mas pela circunstâncias em que foi realizada a prisão do paciente - aquele ponto de tráfico tem todas as características de ser explorado por grupo organizado. Está instalado há muito tempo. Ele é dotado de algumas comodidades, como um sofá e uma barraca. Além disso, o réu foi encontrado na posse de contabilidade do tráfico (e-STJ fl. 34).<br>Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, e desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>3. Por fim, não há se falar em ilegalidade na fixação do regime fechado. Isso porque, não obstante a pena seja inferior a 8 anos e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, o regime inicial fechado se mostra mais adequado.<br>4. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 1.030.338/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 17/9/2025.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN<br>IDEM. AGRAVO IMPROVIDO.<br> .. <br>3. A variada quantidade de drogas, aliada a apreensão de balança de precisão, de 10.000 microtubos de eppendorf vazios, de 5 cadernetas de anotação da contabilidade da venda de entorpecentes feita pelo agravante e de uma arma de fogo, evidenciam a dedicação do agente em atividades criminosas, justificando o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>4. A imposição do regime inicial fechado ao condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão é adequada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais.<br>5. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois há a indicação de diversos elementos, além da quantidade de droga, para se concluir pela habitualidade delitiva do agente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de droga, aliada a outros elementos, pode fundamentar a negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>2. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais autoriza a imposição do regime fechado ao condenado a pena superior a 4 anos e inferior a 8.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 864.618/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19.02.2025; STJ, AgRg no HC 900.157/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26.08.2024."<br>(AgRg no HC n. 1.022.443/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 7/10/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA