DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de FABIO SILVA CERQUEIRA, apontando como autoridade coatora a 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no âmbito da Apelação Criminal nº 1525203-70.2019.8.26.0050.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 720 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (sentença proferida em 03/07/2025). O Tribunal de Justiça, em julgamento virtual finalizado em 25/11/2025, negou provimento à apelação defensiva, mantendo integralmente a condenação.<br>O impetrante sustenta que a prova é insuficiente para a condenação por tráfico, defendendo a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Alega que a quantidade apreendida (cinco pedras de crack, totalizando 0,6g, e uma porção de cocaína de 0,2g), aliada às circunstâncias do caso, é compatível com consumo pessoal. Argumenta que o paciente é usuário há anos e que o policial Robert Fiorelli Ozorio não se recorda dos fatos em juízo, ao passo que o indivíduo Antonio Marcio dos Santos Vieira afirmou, na fase policial, não ter adquirido os entorpecentes arremessados. Ressalta que não há prova segura de mercancia, invocando decisões desta Corte que, em hipóteses semelhantes, admitiram a desclassificação para o art. 28 na via do habeas corpus. Aponta, ainda, a possibilidade de concessão de ordem de ofício, com base no art. 647-A do Código de Processo Penal, diante do alegado constrangimento ilegal.<br>Requer a concessão da ordem para que a conduta seja desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Informações foram prestadas (fls. 91-124).<br>O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 126-130).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O acórdão impugnado está assim fundamentado (fls. 13-21):<br>O recurso não merece provimento.<br>Inegavelmente, a prova dos autos permitiu a decisão condenatória.<br>Inconteste a materialidade do delito, imputado ao apelante, comprovada por meio do auto de exibição e apreensão das drogas e do dinheiro (fl. 09), bem como pelos laudos de constatação e de exame químico toxicológico (fls. 11/13 e 149/151).<br>Quanto à autoria do crime, a prova dos autos faz concluir pela culpabilidade do apelante, senão vejamos.<br>O policial militar Eudes Miranda da Silva, na fase inquisitiva, relatou que, "Em patrulhamento pelo local dos fatos, se depararam com um indivíduo (António Márcio dos Santos Vieira) entrando em um local abaixo do viaduto coberto por uma lona. Adentraram ao local e avistaram dois indivíduos, António e o Indiciado Fábio Silva Cerqueira sentados, sendo que o indiciado estava entregando pequenos objetos embalados em papel alumínio a Antonio. Ao avistarem os Policiais, o indiciado imediatamente se levantou e arremessou os objetos e algum dinheiro que tinha em mãos, tentando empreender fuga. Antonio obedeceu à ordem legal e permaneceu parado com as mãos para cima. Logrou êxito em deter o indiciado que tentou se evadir. Em revista pessoal, encontrou no bolso de sua calça mais a quantia de R$ 200,00. Ao inspecionar o local, juntamente com seu parceiro, encontraram os objetos que o indiciado arremessou que aparentavam entorpecentes, cinco unidades embaladas em papel alumínio, e um saco plástico com substância similar ao entorpecente cocaína e a quantia de R$ 15,00 em notas e moedas. Ao indagar os indivíduos, o indiciado alegou que era usuário de crack e negou que estaria vendendo entorpecentes. O outro indivíduo Antonio, confirmou que estava comprando entorpecentes do indiciado Fabio. Diante dos fatos, deram voz de prisão ao indiciado e conduziram juntamente com a testemunha Antonio, a esta Distrital, com o dinheiro e as substâncias, que foram apreendidas e encaminhadas para perícia". (sic fl. 02). Na fase judicial, afirmou que, em 2019, trabalhava em patrulhamento na região do Viaduto Júlio de Mesquita, local conhecido pelo tráfico e consumo de drogas. Durante diligência, avistaram um indivíduo adentrando o viaduto e, ao procederem à abordagem com apoio, encontraram dois homens, um deles identificado como Fábio, o apelante. Este foi visto arremessando objetos ao chão ao notar a presença policial. No local, apreenderam invólucros de alumínio contendo crack e dinheiro. Inicialmente, Fábio negou os fatos, alegando apenas residir no local, mas, após ser confrontado, confessou a comercialização da droga.<br>Robert Fiorelli Ozorio, também policial militar, na fase extrajudicial, prestou depoimento uníssono ao de seu colega Eudes Miranda da Silva (fl. 03). Sob o crivo do contraditório, asseverou que chegou a ler a ocorrência, mas que, ao ver o apelante em audiência, não conseguiu reconhecê-lo. Esclareceu que o viaduto era, à época, local conhecido por intenso tráfico e pela presença de usuários, contudo, não se lembra do apelante em particular. Reafirmou, ainda, que, apesar de ter lido o registro da ocorrência, não guarda lembrança dos fatos.<br>Antonio Marcio dos Santos Vieira, na fase policial relatou que "não vende nem consome substâncias entorpecentes; que conhece o indiciado Fabio "de vista " e que foi ao local para consumir bebida alcóolica; que já foi preso por tráfico de entorpecentes mas não mais trafica ou consome drogas; que não comprou os entorpecentes que o indiciado arremessou ao chão." (sic fl. 04).<br>Por sua vez, Fabio, em solo policial, confirmou que "Não vende, é usuário. É usuário e consome crack, cocaína e maconha É apenas usuário" (sic fl. 05). Em Juízo, negou a veracidade da acusação, afirmando ser usuário de crack há cerca de 14 anos. Disse que, à época, trabalhava para o senhor João, cuidando de seus cães, enquanto sua mãe prestava serviços domésticos na mesma residência. Relatou que, após receber pagamento, foi até o local para adquirir drogas, acompanhado de Antônio, seu amigo de rua e também usuário.<br>Como se vê, a prova dos autos está a inculpar o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Sobre a prova testemunhal, nada consta dos autos que permita a conclusão de que os agentes públicos tivessem motivo para alterar a verdade acerca dos fatos, merecendo seus depoimentos total credibilidade, conforme pacífico entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais.<br>(..)<br>Querer fazer crer, eventualmente, que depoimentos de policiais militares não servem para embasar uma decisão condenatória é ilógico, porquanto inexistente qualquer circunstância provada, nos autos, que justifique um suposto interesse em prejudicar o apelante.<br>É que depoimentos colhidos em autos de processos valem, não só pela idoneidade das fontes de prova, mas, também, pela idoneidade dos próprios depoimentos, principalmente, como no caso em comento, em que não há nada a retirar a idoneidade das testemunhas ou mesmo dos seus depoimentos (STJ HC nº 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 06.03.2018, D Je 12.03.2018).<br>No mesmo diapasão se manifesta Guilherme de Souza Nucci: "Assim, a simples condição da testemunha ser policial não desqualifica o seu depoimento, porquanto tem inquestionável eficácia probatória conferida por lei (vide CPP, arts. 202 e 214, 1ª parte, combinados)" (NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 10ª ed., RT, 2011, art. 202, nº 9, pág. 47).<br>Insta ressaltar, ainda, que os depoimentos de Robert e principalmente o de Eudes, em Juízo, estão em absoluta consonância com o que por eles foi dito na primeira fase da persecução penal, a demonstrar a verossimilhança de seus relatos. Apenas para que não fique sem registro, embora o policial Robert Fiorelli Ozorio não tenha se recordado dos fatos, em razão do tempo e da rotina de serviço, tal fato não fragiliza a prova. Seu colega apresentou relato detalhado e coerente, conferindo credibilidade ao conjunto probatório.<br>Nesse contexto, não há como acoroçoar a versão do apelante.<br>No mais, não há como olvidar de que o crime de tráfico se consuma de inúmeras maneiras tipo penal misto alternativo que é ou seja, com a prática de qualquer uma das condutas constantes da norma penal incriminadora. E a conduta de Fabio encontra moldura no tipo penal em apreço.<br>E, justamente pela característica de ser um tipo penal misto alternativo, basta a prática de qualquer conduta, desde que em correlação com ao menos um dos dezoito verbos constantes da norma penal, para a caracterização do crime de tráfico. E a prova colhida demonstra que o apelante trazia consigo as drogas para o espúrio comércio.<br>O escólio de Guilherme de Souza Nucci pontua: "o tráfico ilícito de entorpecentes  ..  é um crime de perigo (há uma probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado) abstrato (independe de prova dessa probabilidade de dano, pois presumida pelo legislador na construção do tipo).  ..  não se permite ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram à saciedade não ser conveniente à sociedade a circulação de determinadas tipos de drogas.  .. ". (Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed. 2007, Editora Revista dos Tribunais, p. 314/315).<br>(..)<br>Destarte, em razão dos depoimentos dos policiais militares e da apreensão de drogas de natureza variada, acondicionadas para venda a varejo (5 porções de cocaína na forma de crack, pesando 0,6g; e 1 porção de cocaína, pesando 0,2g, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, além de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais) em espécie), a condenação de Fabio, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, era o desfecho natural da causa.<br>Reconhecido o crime de tráfico, não há falar em desclassificação para o delito de posse para consumo próprio em favor do apelante, pois, ainda que estivesse comprovado por perícia técnica o uso ou o vício, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, isso porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício.<br>O acórdão conclui pela prática do crime de tráfico de drogas com base na prova testemunhal policial e nos elementos materiais apreendidos. Destaca o depoimento detalhado do policial Eudes Miranda da Silva, que narra ter flagrado o paciente entregando objetos embalados em papel alumínio a terceiro, arremessando drogas e dinheiro ao notar a presença policial, tentando fugir, além de mencionar que o local era conhecido por tráfico e consumo, e que FABIO, confrontado, admitiu a comercialização (fls. 14). Também registrou que Antônio, no momento dos fatos, confirmou estar comprando entorpecentes de FABIO. Considera idôneos os depoimentos funcionais, ainda que o policial Robert Fiorelli Ozorio não lembrasse dos fatos em juízo, por estarem coerentes com as demais provas, amparando-se em jurisprudência que reconhece a credibilidade da palavra policial quando harmônica com o conjunto probatório.<br>No plano material, releva a apreensão de cinco pedras de crack (0,6 g) e uma porção de cocaína (0,2 g), fracionadas e embaladas para venda, bem como a quantia de R$ 215,00, entendida como indicativa de mercancia. Assenta, ademais, que o tipo do art. 33 da Lei 11.343/2006 é de ação múltipla, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas para caracterização do delito, afastando a desclassificação para uso próprio diante das circunstâncias do flagrante e dos indícios de comércio ilícito (fls. 14).<br>Rever a conclusão das instâncias ordinárias para reconhecer a desclassificação requerida demanda aprofundado exame fático-probatório, incabível através de habeas corpus. Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES AMBIENTAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E DO DECISUM QUE RATIFICOU O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA . ARGUIÇÕES DE NULIDADES NA PRODUÇÃO DE PROVAS, NEGATIVA DE AUTORIA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. As decisões judiciais de recebimento da denúncia - pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de Umuarama/PR -, e a que ratificou a exordial acusatória e validou os todos atos judiciais decisórios praticados até aquele momento processual - pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de Ponta Grossa/PR - foram adequada e suficientemente fundamentadas ao analisarem e refutarem as teses defensivas de nulidades processuais, de modo que para desconstituir tais conclusões, imprescindível seria a promoção do revolvimento fático-probatório, providência inviável de se realizar no estreito e célere rito do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes. 2. Em conformidade com "pacífica jurisprudência desta Corte Superior, não sendo caso de absolvição sumária, a motivação acerca das teses defensivas formuladas no bojo da resposta à acusação deve ser sucinta, de forma a não se traduzir em indevido julgamento prematuro da causa. Não se pode abrir muito o espectro de análise da resposta à acusação, sob pena de se invadir a seara relativa ao próprio mérito da demanda, que depende de prévia instrução processual para que o julgador possa formar seu convencimento" (AgRg no RHC n. 163.419/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe 26/08/2022). 3. A análise das teses de negativa de autoria e de nulidade na produção de provas e demandaria, necessariamente, exame acurado do conjunto fático-probatório do processo criminal, incabível na via estreita do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes, até porque sequer juntado o expediente no qual se autorizou a interceptação telefônica ora questionada. 4. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, pela evidenciação da autoria e da materialidade delitivas. "A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição ou desclassificação do delito imputado, ultrapassa os limites cognitivos do habeas corpus, uma vez que a desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição." (AgRg no HC 611.692/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). 5. A denúncia descreve as condutas, em tese, delituosas, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência dos crimes supostamente praticados, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, narrando que um Recorrente "lidera e coordena uma orga nização criminosa dedicada à prática dos crimes de, principalmente, importação ilícita de agrotóxicos estrangeiros e de pneus, internalizados no Brasil a partir do Paraguai", enquanto o outro "é um operacional da organização criminosa", que atuava "não só na viabilização de negociações e consertos realizados em caminhões empregados como instrumentos de crimes pela organização criminosa, mas também diretamente como motoristas dos referidos veículos quando das práticas dos respectivos ilícitos". Assim, a exordial acusatória atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal de forma suficiente para a deflagração da ação penal. 6. Nesse contexto, não se pode impedir o Estado, antecipadamente, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos - o que constitui hipótese de extrema excepcionalidade, não evidenciada na espécie. É prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime. 7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido . (RHC n. 154.231/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, em que se pleiteava a desclassificação de ato infracional análogo ao tráfico de drogas para conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com afastamento da medida socioeducativa de internação. 2. Fato relevante. O agravante sustenta que a apreensão de 9,927g de crack e 16,403g de maconha, desacompanhada de elementos concretos que indiquem mercancia, revela quadro compatível com consumo pessoal. Argumenta que a medida socioeducativa de internação foi imposta com base apenas em depoimentos policiais e no histórico infracional, sem prova robusta da destinação mercantil. 3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem concluiu pela configuração do ato infracional análogo ao tráfico de drogas, considerando a diversidade e natureza das substâncias apreendidas, o local conhecido como ponto de venda e a reincidência do representado em atos infracionais graves. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante, conforme descrita nos autos, caracteriza ato infracional análogo ao tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para posse de drogas para consumo pessoal, com afastamento da medida socioeducativa de internação. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a análise da desclassificação em habeas corpus apenas quando não há necessidade de revolvimento probatório, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos. 6. No caso concreto, as instâncias ordinárias consideraram suficientes os elementos de prova, incluindo a diversidade e quantidade das substâncias apreendidas, o local conhecido como ponto de venda e os depoimentos policiais colhidos sob o crivo do contraditório, para evidenciar a destinação mercantil do entorpecente. 7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A desclassificação de ato infracional análogo ao tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal exige prova robusta que descaracterize a destinação mercantil do entorpecente. 2. A revisão de elementos probatórios que fundamentam a condenação por tráfico de drogas é inviável na via estreita do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; CPP, art. 647. Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020. (AgRg no HC n. 1.009.333/PE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>Desse modo, o pedido não merece acolhimento.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, inexistindo ilegalidade flagrante a justificar concessão de ofício.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA