DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por LUCAS BESERRA DE MAGALHÃES e outro em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 84-85):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INDEFERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. INTERESSE NA INVESTIGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DE PROVAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em sentido estrito interposto contra decisão que indeferiu o pedido de restituição de bens apreendidos no curso de investigação criminal, sob o fundamento de interesse dos objetos à persecução penal e ausência de prova cabal de propriedade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se os bens apreendidos devem ser restituídos aos recorrentes; (ii) verificar se é possível o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante suposta busca e apreensão ilegal, quando tal matéria não foi arguida na instância ordinária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Ainda que comprovada a propriedade de parte dos bens, permanece o interesse da autoridade policial na manutenção da apreensão para fins de investigação, conforme artigo 118 do CPP. 4. A restituição de bens pressupõe ausência de interesse probatório e prova inconteste de propriedade, o que não se verifica no caso. 5. A tese de ilegalidade da prisão e da busca domiciliar não foi ventilada na origem, tendo sido suscitada apenas em sede recursal, o que impede seu conhecimento nesta fase processual, para não incorrer em supressão de instância. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso parcialmente conhecido, nesta extensão, e desprovido. Tese de julgamento: "1. A restituição de bens apreendidos somente é possível quando não mais interessarem à investigação e houver prova cabal de sua propriedade pelo requerente." "2. A não apreciação da matéria pela instância ordinária configura supressão de instância." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 118, 120; CP, art. 91, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1881847/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 03/05/2022; STJ, AgRg nos EDcl no HC 692.704/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissat, Quinta Turma, DJe de 17/11/2021.<br>Opostos embargos de declaração, o Tribunal a quo se pronunciou nos seguintes termos (e-STJ fls. 126-127):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração ajuizados por Décio Sitta Sobrinho contra acórdão da Quinta Turma da Terceira Câmara Criminal que, à unanimidade, não conheceu do recurso em sentido estrito interposto pelo embargante. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido padece de omissão por não analisar argumentos sobre suposta ilegalidade da diligência e se é cabível atribuir efeitos infringentes aos embargos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão impugnada, destinando-se exclusivamente ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão ou ambiguidade. 4. Inexistência de omissão, pois o acórdão embargado enfrentou adequadamente as questões submetidas. 5. A decisão da audiência de custódia que relaxa prisão não vincula o titular da ação penal, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. Inviável a concessão de efeitos infringentes, por ausência dos vícios legais autorizadores IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Tese de julgamento: "1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de mérito da decisão colegiada." "2. É inviável a atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios quando ausentes os vícios do art. 619 do CPP." "3. A decisão de audiência de custódia não vincula o titular da ação penal nem impede o oferecimento de denúncia." Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 24, 382 e 619. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 127436/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 18/08/2020; STF, ARE 1330427/DF, Rel. Min. Cristiano Zanin, 1ª Turma, j. 22/04/2024.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 141-144), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação aos artigos 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, e aos artigos 6º, 157 e 619 do Código de Processo Penal.<br>Sustenta que houve negativa de vigência aos arts. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, porque o acórdão recorrido teria deixado de reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial, sem consentimento e sem flagrante delito, configurando ofensa à inviolabilidade de domicílio e à inadmissibilidade de provas ilícitas (e-STJ fls. 143-144).<br>Afirma, quanto ao art. 157, § 1º, do CPP, que as provas derivadas do ingresso domiciliar ilícito deveriam ser desentranhadas dos autos pela teoria dos frutos da árvore envenenada (e-STJ fls. 143-144).<br>No tocante ao art. 619 do CPP, assevera que os embargos de declaração foram rejeitados apesar de omissão relevante, porque o acórdão não teria enfrentado a nulidade absoluta da prova ilícita decorrente do ingresso domiciliar sem mandado judicial; aduz, ainda, que, embora em audiência de custódia o juízo tenha reconhecido a ilegalidade da prisão, o Tribunal a quo não teria se manifestado sobre essa irregularidade ao julgar os embargos de declaração. Nesse contexto, foram apresentadas alegações genéricas sobre a violação ao art. 619 do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 143-144).<br>A parte recorrente também deduz dissídio jurisprudencial, indicando como paradigmas: STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STJ, HC 598.051/SP; STJ, REsp 2.105.555/GO; STJ, AgRg no HC 776202/MS; STJ, RHC 153904/PB; e TJSC, ApCrim 5001722-41.2024.8.24.0505. Em síntese, sustenta divergência quanto à nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio sem mandado e sem justa causa, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada e consequente trancamento da ação penal ou absolvição por ausência de prova lícita.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 195-207), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 210-213), ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 388-389).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>Os recorrentes encontram-se sob investigação em inquérito policial, com bens apreendidos no curso da persecução penal, e tiveram indeferido o pedido de restituição de coisas apreendidas. Interposto recurso em sentido estrito contra essa decisão, o Tribunal conheceu parcialmente do apelo e, nessa extensão, negou-lhe provimento.<br>A controvérsia no recurso especial reside na alegação de nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial, sem consentimento e sem flagrante, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (arts. 5º, XI e LVI, da CF, e 157 do CPP), bem como na apontada omissão do acórdão recorrido quanto à nulidade absoluta, mesmo após a oposição de embargos de declaração (art. 619 do CPP) (e-STJ fls. 143-144).<br>Relativamente à apontada violação aos arts. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para fins de prequestionamento, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena indevida de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.013.375/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022.<br>Por outro lado, é assente o entendimento de que não se pode conhecer de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas dos julgados apontados como paradigmas.<br>No caso dos autos, o recorrente não realizou o devido cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, não evidenciando a necessária similitude fática, o que impede o conhecimento do recurso especial pela alínea "c do permissivo constitucional.<br>Quanto à alegada ilicitude das provas decorrentes da busca domiciliar realizada, observo que o Tribunal a quo se pronunciou nos seguintes termos (e-STJ fl. 90):<br>"Aduzem os recorrentes que a abordagem policial e a consequente apreensão dos bens teriam ocorrido de forma ilegal, sem a devida apresentação de mandado judicial, com ingresso não autorizado no imóvel e não demonstrada a fundada suspeita, configurando, segundo afirmam, manifesta arbitrariedade. Requerem, por conseguinte, a decretação da nulidade dos atos processuais praticados e das provas obtidas mediante busca e apreensão considerada ilícita.<br>Em análise ao processo originário (nº 6127127-49.2024.8.09.0162), verifica-se que a parte recorrente não suscitou, na instância ordinária, a tese de ilegalidade da prisão e de nulidade das provas, tendo apresentado referido argumento apenas em sede recursal.<br>Neste espeque, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a não apreciação da matéria pelo Juízo de origem configura supressão de instância (..)"<br>Contra o acórdão, a parte ora agravante opôs embargos de declaração, alegando omissão, sob os seguintes fundamentos:<br>"Consta nos autos decisão proferida pelo Juiz Gustavo Costa Borges, na audiência de custódia, nos seguintes termos: "Não havia fundadas razões que justificassem a entrada no domicílio. As prisões são manifestamente ilegais, devendo ser relaxadas."<br>Ou seja, a nulidade da entrada foi reconhecida de ofício na origem, não havendo que se falar em supressão de instância, como indevidamente consignado no acórdão."<br>O Tribunal a quo rejeitou os embargos de declaração, acrescentando que (e-STJ fl. 131):<br>"Não obstante a tese suscitada pelo embargante, imperioso salientar que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a decisão que relaxa a prisão em flagrante, proferida no âmbito da audiência de custódia, não vincula o titular da ação penal, tampouco impede o oferecimento da denúncia, nos termos do artigo 24 do Código de Processo Penal. Ademais, a audiência de custódia tem por escopo exclusivo a análise da legalidade, necessidade e adequação da prisão, não competindo ao magistrado designado para sua condução emitir juízo de valor acerca da validade das provas ou adentrar no mérito da persecução penal."<br>Observo que a alegação defensiva não foi previamente analisada na decisão que indeferiu o pedido de restituição de bens e que foi objeto de recurso em sentido estrito, recebido como apelação em razão do princípio da fungibilidade recursal. Desse modo, o Tribunal a quo, de fato, não poderia analisar o tema, sob pena de indevida supressão de instância, pouco importando eventual juízo de valor realizado anteriormente durante a audiência de custódia.<br>Vale dizer que "a audiência de custódia não se presta à incursão no mérito de futura ação penal, por isso, magistrado designado para a sua realização, exceto para fins relacionados única e exclusivamente à prisão, não possui competência para emitir juízo de valor sobre validade ou não de provas" (AgRg no RHC n. 127.436/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 25/8/2020.).<br>Assim, ao contrário do que sustenta a parte recorrente, não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.<br>Nesse contexto, tem-se que o fato de não ter sido acolhida a irresignação da parte, apresentando a Corte local fundamentação em sentido contrário, por certo não revela violação do art. 619 do Código de Processo Penal.<br>Diante desse quadro, como não houve manifestação das instâncias ordinárias sobre o tema, não é possível conhecer do recurso especial, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE PREJUDICA A APRECIAÇÃO DO TEMA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS PELA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO . ENUNCIADO N. 52, DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As alegadas nulidades decorrentes da sentença condenatória não foram examinadas pelo Tribunal de origem, de modo que inviável a análise inaugural por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Outrossim, prolatada a sentença condenatória, fica obstada a análise de eventuais nulidades decorrentes do recebimento da denúncia.<br>2. No que se refere ao alegado excesso de prazo para o encerramento da instrução, incide o Enunciado n. 52, da Súmula do STJ, que afirma que "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". Nesse contexto, prolatada a sentença condenatória, inviável o reconhecimento do excesso de prazo.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 837.966/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)<br>Por essas razões, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA