DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MARIELE CAROLINE SILVA DAS GRACAS contra decisão que inadmitiu o recurso especial com base no óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.<br>A agravante foi condenada, como incursa no art 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11/343/2006, a 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, e 520 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Em apelação interposta pela defesa, a pena foi reduzida ao patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa.<br>No recurso especial, alegou-se ofensa ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, sustentou, em síntese, que "o fundamento utilizado pela decisão primeva, mantido pelo acórdão impugnado, para manter a fração da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar mínimo, de 1/6, na terceira fase da fixação da pena, sob o argumento da aplicação do art. 42, da Lei 11.343/06, é inidôneo, porque somente considerou a quantidade da droga apreendida, devendo-se aplicar o benefício em seu patamar máximo de 2/3" (fl. 379).<br>Oferecidas as contrarrazões, o recurso especial foi inadmitido na origem.<br>No agravo em recurso especial, a parte aduz a inexistência de óbice da Súmula n. 83/STJ ao argumento de que o caso concreto difere do aresto invocado na decisão de inadmissão.<br>Em parecer, o Ministério Público Federal opinou nos termos da seguinte ementa (fl. 437):<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (AR Esp). PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, C/C ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06). MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO NA QUANTIDADE DE DROGA (ART. 42). REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ARESP IMPROCEDENTE.<br>É o relatório.<br>Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial.<br>A controvérsia jurídica consiste em verificar se houve ofensa aos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, extraindo-se do aresto recorrido (fls. 357-360):<br> ..  Na hipótese, o magistrado a quo considerou como desfavorável ao réu as circunstâncias do crime.<br>Todavia, as circunstâncias do crime, a meu ver, são inerentes ao delito de tráfico de drogas, inexistindo razões para um plus de reprovabilidade.<br>E mais, in casu, a quantidade e natureza da droga não pode ser utilizada para recrudescimento da pena-base, sob pena de bis in idem, já que foi também o fundamento apresentado na sentença para uma menor redução da pena na terceira fase da dosimetria pelo reconhecimento do privilégio.<br>De sorte que, afasto a valoração desfavorável do vetor de circunstâncias do crime, e, sendo favoráveis/neutras todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena inalterada.<br> .. <br>Ainda na terceira fase da dosimetria pugna a defesa pela redução da pena na fração de 2/3 (dois terços) pelo privilégio legal.<br> .. <br>Norteando-se a fração de diminuição pelos parâmetros acima expostos, considerando a variedade, quantidade e qualidade das drogas, tenho que a fração aplicada pelo Magistrado, no patamar de 1/6 (um sexto), mostra-se adequada ao caso.<br>Nesse aspecto, verifica-se que o art. 42 da Lei n. 11.343/06 autoriza maior severidade na fixação do quantum de pena, dependendo do tipo ou da quantidade de entorpecente que é traficado.<br>Os Laudos Toxicológicos demonstram que foram apreendidos aproximadamente 103,25g (cento e três gramas e vinte e cinco centigramas) de maconha, quantidade esta que se mostra expressiva, e demonstra a maior periculosidade da conduta da ré, a justificar a exasperação da pena.<br>Concretizo, assim, a pena da ré, na terceira etapa em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Mantenho o regime semiaberto nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP. .. <br>No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de 1/6 pela aplicação da redutora prevista no §4º do art. 33 da lei em apreço, levando em consideração a quantidade de droga apreendida, qual seja, 103,25 gramas de maconha.<br>Embora haja orientação jurisprudencial balizando o cálculo das penas privativas de liberdade, as instâncias ordinárias têm a prerrogativa de adotar os parâmetros que entenderem pertinentes, e não necessitam observar um critério matemático rígido, bastando que fundamentem sua decisão - o que significa dizer, portanto, que não há direito subjetivo do réu à adoção de uma ou outra fração específica.<br>No caso, entretanto, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem destoa sobremaneira dos parâmetros norteadores desta Corte, que aplica o patamar de 1/6 para apreensão de quantidades de droga muito superiores.<br>Apesar do inegável dano gerado por abuso de substâncias entorpecentes, a quantidade apreendida (cerca de 103,25g de maconha), aliada à ausência de outros elementos que comprovem a participação em organização criminosa ou a dedicação a atividade criminosa, não se mostra suficiente para justificar a modulação da minorante. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada porque o paciente responde a outra ação penal também por tráfico de drogas (e-STJ, fl. 80), o que seria indicativo de sua dedicação a atividades criminosas; todavia, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mormente considerando-se que a quantidade e diversidade de entorpecentes aprendidos não é fato revelador de habitualidade delitiva, mas sim da prática da mercancia espúria. Precedentes.<br>4. Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa especial de diminuição na hipótese dos autos, a qual deve incidir, de ofício, na fração máxima de 2/3.<br>5. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e reconhecida a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.<br>6. Quanto ao resgate da reprimenda, considerando-se o novo montante da pena privativa de liberdade imposta (1 ano e 8 meses de reclusão), a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a basilar foi estabelecida no piso legal, e o montante de entorpecente apreendido - 44g de maconha, 46g de cocaína e 345ml de lança perfume (e-STJ, fl. 75) - não revelar elevada gravidade concreta; fixo, de ofício, o regime inicial aberto ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal e do art. 42 Lei n. 11.343/2006.<br>7. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes.<br>8. Nova dosimetria da pena mantida.<br>9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.005.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MENOR REDUÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE APREENDIDA INSUFICIENTE PARA MODULAÇÃO. 10,06 GRAMAS DE COCAÍNA. RECURSO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram cumpridos, interposto contra acórdão que manteve a modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, considerando a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>2. O Tribunal a quo fixou a fração redutora em 1/2, em razão da apreensão de 10,06g de cocaína.<br>3. A defesa pleiteia a aplicação da redutora no patamar máximo, argumentando que a quantidade de droga apreendida não justifica a modulação do benefício.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos justificam a modulação da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. A quantidade e a natureza do entorpecente podem ser utilizadas para a modulação da causa de diminuição, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>6. No caso, a quantidade apreendida não se mostra suficiente para justificar a modulação do benefício, sendo adequada a aplicação da fração máxima de 2/3, considerando a primariedade e os bons antecedentes do recorrente.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>(AREsp n. 2.559.111/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 18/2/2025.)<br>Passa-se, assim, à nova dosimetria.<br>Conforme destacado pelo Tribunal de origem, embora exista o reconhecimento da majorante prevista no art. 40, III, o Juízo de primeiro grau deixou de majorar a pena na terceira fase da dosimetria (fl. 359). Assim, inexistindo recurso ministerial, é inadmissível a aplicação da causa de aumento por esta Corte, sob pena de indevida reformatio in pejus.<br>Deste modo, aplica-se a fração máxima de diminuição da pena (2/3), resultando-se no total de 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa.<br>Considerando-se as condições objetiva e subjetiva da ré, sobretudo a primariedade, deve ser arbitrado o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial de MARIELE CAROLINE SILVA DAS GRACAS para reduzir sua reprimenda final ao total de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, a serem arbitradas pelo Juízo de origem (Processo n. 0005201-64.2018.8.13.0693 - 1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude e de Cartas Precatórias Criminais de Três Corações/MG).<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA