DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por RAIMUNDA PEREIRA AZEVEDO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO que inadmitiu o recurso especial, devido à Súmula n. 7, STJ (fls. 376-379).<br>A agravante foi condenada à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), em regime inicial semiaberto (fls. 328-352).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", para alegar violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a ré é tecnicamente primária, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, não podendo ser utilizadas ações em curso para afastar a benesse (fls. 353-363).<br>No agravo em recurso especial, a defesa sustenta que não se pretende o reexame de provas, mas sim a revisão dos fundamentos jurídicos utilizados para afastar a minorante, argumentando que o recurso especial não esbarra no óbice da Súmula n. 7, STJ (fls. 382-388).<br>Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Maranhão requer que seja negado provimento ao recurso (fls. 390-395).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial (fls. 412-415).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>O cerne da questão reside em definir se inquéritos policiais e ações penais em curso, sem condenação transitada em julgado, podem ser utilizados como fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, especificamente quanto ao requisito da não dedicação a atividades criminosas.<br>O artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 estabelece que:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>A norma exige, portanto, o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integração em organização criminosa.<br>No caso concreto, as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que a agravante é tecnicamente primária e possui bons antecedentes. Não há, ademais, qualquer indicação nos autos de que ela integre organização criminosa.<br>O único fundamento utilizado para afastar a minorante foi a existência de outros processos criminais em curso, inclusive por tráfico de drogas, o que, segundo o juízo condenatório, demonstraria dedicação a atividades criminosas (fl. 340).<br>Ocorre que tal fundamentação não se sustenta à luz do entendimento consolidado desta Corte Superior pelo Tema Repetitivo n. 1.139, STJ.<br>Com efeito, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.977.027/PR e o REsp 1.977.180/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese jurídica no Tema n. 1.139:<br>"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06."<br>Essa orientação se fundamenta no princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88), segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.<br>Nesse mesmo sentido, a Súmula n. 444, STJ estabelece que "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>Se inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena-base (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), com muito mais razão não podem servir de fundamento para afastar causa de diminuição de pena expressamente prevista em lei, sob pena de flagrante violação ao princípio da presunção de inocência.<br>Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, com base na dedicação a atividades criminosas, exige a demonstração de elementos concretos e objetivos que evidenciem a habitualidade delitiva, não sendo suficientes meras ilações, presunções ou fundamentações genéricas.<br>No caso dos autos, não há qualquer indicação concreta de que a agravante faça do crime seu meio de vida ou que apresente habitualidade delitiva. A mera existência de processos criminais em curso, sem condenação definitiva, não constitui elemento idôneo para fundamentar a dedicação a atividades criminosas.<br>Portanto, constato que o acórdão recorrido, ao afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base exclusivamente na existência de ações penais em curso, contrariou frontalmente a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, bem como a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.139, STJ.<br>A agravante preenche todos os requisitos legais exigidos para a incidência da minorante: é primária, possui bons antecedentes, não há prova concreta de dedicação a atividades criminosas e tampouco de integração em organização criminosa.<br>Assim, passo a redimensionar a pena.<br>Na primeira fase, a agravante é primária e não ostenta maus antecedentes, razão pela qual as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis e autorizam a fixação da pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, e da Súmula Vinculante nº 59 do STF, reconheço o tráfico privilegiado e reduzo a pena em 1/2 (metade), resultando em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no menor valor (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06), a qual torno definitiva.<br>A redução está sendo aplicada no patamar intermediário, em razão da natureza da droga (crack - fl. 335) e, nestas condições, deve haver diferenciação no momento da aplicação de causa de diminuição de pena.<br>Nos termos da Súmula Vinculante n. 59 do STF, tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena.<br>Ainda, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial , nos termos da fundamentação retro.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA