DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da colenda TERCEIRA TURMA, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, assim ementado:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS. PRESCINDIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284/STF.<br>1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial.<br>2. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema.<br>3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.<br>4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, não há que se falar em violação do art. 11 do CPC.<br>5. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.<br>6. A jurisprudência do STJ entende que é devida reparação por danos patrimoniais (a serem apurados em liquidação de sentença) e compensação por danos extrapatrimoniais na hipótese de se constatara violação de marca, independentemente de comprovação concreta do prejuízo material e do abalo moral resultante do uso indevido.<br>7. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.<br>8. Não se conhece do recurso especial quando ausente a indicação expressa do dispositivo legal a que se teria dado interpretação divergente.<br>9. Agravo interno não provido.<br>A embargante alega que o v. acórdão impugnado divergiu do seguinte julgado desta Corte Superior:<br>AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO MARCÁRIO. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA E DE INDENIZAÇÃO. EXPRESSÕES DE USO COMUM E ESTREITA RELAÇÃO COM O PRODUTO. "BEBE DODÓI". "DODÓI DA MAMÃE". MARCA EVOCATIVA. AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE.<br>1. Marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade e sem suficiente forma distintiva, atraem a mitigação da regra de exclusividade do registro e podem conviver com outras semelhantes. Precedentes.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no Agravo em Recurso Especial n. 410.559/SP, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/08/2019, DJe 03/09/2019).<br>Nesse contexto, a embargante sustenta a divergência entre o acórdão embargado e o acórdão proferido pela Quarta Turma no AgInt no AREsp 410.559/SP, no qual se teria firmado entendimento no sentido de que marcas fracas ou evocativas (expressões de uso comum e de pouca originalidade) atraem mitigação da regra de exclusividade e podem conviver com outras semelhantes, não havendo, em tal hipótese, dever de indenizar pelo uso de expressões genéricas que se confundem com o próprio produto.<br>Afirma que, no caso concreto, o próprio Tribunal de origem reconheceu a degeneração da marca INSULFILM, de modo que inexistiria dever de indenizar, em contradição com o paradigma.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Nos termos do art. 1.043 do CPC, cabem embargos de divergência quando o acórdão proferido em recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo ambos de mérito (inc. I) ou, ainda, quando um deles, embora não conhecendo do recurso, tenha apreciado a controvérsia (inc. III).<br>O § 2º do referido artigo exige que a divergência verse sobre a aplicação de direito material ou processual, ao passo que o § 4º impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o dissídio por meio de cotejo analítico, com a exposição das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.<br>O art. 266 do RISTJ, em harmonia com o art. 1.043 do CPC e com o dever de uniformização da jurisprudência (art. 926 do CPC), reforça que os embargos de divergência têm finalidade estrita de composição de conflitos de teses jurídicas entre órgãos fracionários desta Corte Superior, não se prestando a reabrir o julgamento do recurso especial, tampouco a rediscutir o acerto ou desacerto da decisão embargada.<br>Como se extrai da peça dos embargos de divergência, o acórdão embargado não ingressou no mérito da controvérsia relativa à alegada degeneração da marca INSULFILM, tampouco reexaminou a qualificação da marca como forte, fraca ou evocativa.<br>Na realidade, limitou-se a: (a) reconhecer a deficiência da fundamentação do recurso especial quanto a diversos dispositivos de lei federal (CPC/1973, CPC/2015 e LPI), aplicando a Súmula n. 284 do STF; (b) afastar a possibilidade de reexame da suficiência das provas sob o óbice da Súmula n. 7 do STJ; (c) reconhecer a incidência da Súmula n. 283 do STF por ausência de impugnação de fundamento autônomo referente à responsabilidade solidária e; (d) reputar não demonstrado o dissídio jurisprudencial, por falta de similitude fática e de indicação do dispositivo legal com interpretação divergente.<br>Já o acórdão paradigma indicado enfrentou o mérito de ação de abstenção de uso de marca e indenização envolvendo expressões "Bebê Dodói" e "Dodói da Mamãe", examinando, à luz da Lei de Propriedade Industrial, a natureza evocativa da marca, o grau de distintividade e a consequente mitigação da exclusividade do registro em relação a expressões de uso comum com estreita relação com o produto. Nesse contexto, concluiu pela possibilidade de convivência de marcas fracas ou evocativas e, portanto, pela ausência de exclusividade absoluta do termo.<br>Com efeito, verifica-se que o paradigma invocado versa sobre julgamento de mérito em que a Quarta Turma examinou, diretamente, a distintividade da marca e a extensão da proteção conferida pelo registro a marcas evocativas, firmando tese jurídica abstrata sobre mitigação da exclusividade em hipóteses de expressões de uso comum.<br>O acórdão embargado, por sua vez, não se afastou dessa orientação de mérito, simplesmente porque em nenhum momento ingressou na análise da natureza (forte, fraca ou evocativa) da marca INSULFILM ou da extensão da proteção marcária, limitando-se a manter o acórdão estadual com fundamento em barreiras de admissibilidade do recurso especial (Súmulas 284 do STF, 7 do STJ e 283 do STF), além de considerar não demonstrado o dissídio.<br>Nessa toada, o que a embargante efetivamente pretende é que esta Corte Superior reavalie a qualificação jurídica atribuída pelo Tribunal de origem à marca INSULFILM e rediscuta a própria incidência dos óbices sumulares aplicados no julgamento do recurso especial, bem como estenda, casuisticamente a solução de mérito conferida no acórdão paradigma quanto à ausência de dever de indenizar em hipóteses de marcas evocativas.<br>Não se está diante, pois, de conflito de teses jurídicas abstratas entre órgãos fracionários, mas de inconformismo com a solução processual adotada pela Terceira Turma, que manteve incólume o acórdão estadual em razão de óbices de admissibilidade.<br>A divergência alegada nasce de um contexto em que o acórdão paradigma decidiu o mérito da causa, ao passo que o acórdão embargado não o fez, por considerar o recurso especial formalmente deficiente e esbarrar em óbices sumulares.<br>Em tais condições, não se configura a similitude fático-jurídica exigida pelo art. 1.043, § 4º, do CPC, porquanto os casos confrontados não compartilham a mesma moldura processual (um de mérito e outro predominantemente de admissibilidade), nem houve, no acórdão embargado, enfrentamento direto da tese jurídica que a embargante pretende ver uniformizada.<br>A propósito, esta Corte Superior já decidiu:<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPETÊNCIA. CORTE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. TESE DEFENDIDA NAS RAZÕES RECURSAIS NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PREQUESTIONAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 1.025 DO CPC/2015 NA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO UNIFORMIZADOR. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Na dicção do art. 12 do RISTJ, falece competência a esta Corte Especial para processar e julgar a alegada divergência entre o acórdão embargado, oriundo da Segunda Turma, e os arestos proferidos pela Primeira Turma. O exame da divergência entre tais feitos está afeto à competência da Primeira Seção, a quem deverão ser encaminhados os autos após a análise realizada por esta Corte.<br>2. Quanto à primeira divergência apontada, em relação ao conceito do dolo genérico necessário à violação do art. 11 da Lei n. 8.429/92, não há similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma apontado. Enquanto o primeiro trata da "contratação de escritórios profissionais de advocacia sem a demonstração concreta das hipóteses de inexigibilidade de licitação (singularidade do serviço e notória especialização do prestador), acrescida da inserção de cláusulas que transformam o prestador de serviço em sócio do Estado", no segundo caso "aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11 da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional do Trabalho, editado Portarias afastando temporiariamente juízes de primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças em processos pendentes".<br>3. "A ausência de similitude fática impede o comparativo entre acórdão embargado e o paradigma de modo a obstar a configuração do dissídio jurisprudencial supostamente alegado pela parte" (AgInt nos EAREsp 1179941/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).<br>4. No que diz respeito à segunda divergência apontada, quanto à declaração de nulidade dos contratos administrativos postulada pelo Estado de Goiás, não há o prequestionamento necessário, uma vez que as teses sustentadas nos embargos de divergência - de ilegitimidade recursal do terceiro, da ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário e de inovação recursal - não foram analisadas pelo acórdão recorrido.<br>5. Em que pese as alegações do agravante no sentido de que sua manifestação seria suficiente para prequestionar a matéria, a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal exige, para esse fim, o efetivo debate no acórdão recorrido.<br>6. A partir desse panomara, se o acórdão não se manifestou sobre a impugnação, incumbiria ao agravante provocar a Turma, ainda que por meio da interposição de novos embargos de declaração, com o intuito de prequestionar o tema.<br>7. Para o conhecimento dos embargos de divergência, exige-se o devido prequestionamento da tese de direito suscitada.<br>8. O denominado "prequestionamento ficto", contido no artigo 1.025 do CPC/2015, não detém o alcance almejado pelo agravante, a ponto de provocar a análise, neste recurso uniformizador, de matéria não debatida explicitamente no acórdão embargado, fato que ampliaria sobremaneira as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência, nos quais a verificação das condições da configuração do dissenso pretoriano tem interpretação restritiva e não ampliativa, conforme a pacífica jurisprudência da Corte Especial.<br>9. Não obstante as razões deduzidas no presente recurso, a finalidade precípua dos embargos de divergência consiste na uniformização da jurisprudência do Tribunal, premissa da qual não há como se afastar, sob pena de desvirtuamento do instituto.<br>10. Agravo interno desprovido. Determinação de remessa dos autos à Primeira Seção, para análise do recurso no que se refere aos demais paradigmas apontados.<br>(AgInt nos Embargos de Divergência em REsp n. 1.377.703/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, DJe de 22/10/2019)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA. SÚMULA N. 168/STJ. INCONFORMISMO COM O RESULTADO DA LIDE. INSUFICIÊNCIA PARA DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.<br>1. Mantém-se na íntegra a decisão recorrida cujos fundamentos não foram infirmados.<br>2. Para a comprovação do dissídio é indispensável a similitude fática das questões enfrentadas e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdãos confrontados.<br>3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula do STJ, Enunciado nº 168).<br>4. A insurgência traduz mero inconformismo com o resultado da lide, o que não pode ensejar o conhecimento dos embargos de divergência, a teor da farta jurisprudência desta Corte sobre o tema. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EREsp n. 985.051/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 2/6/2015.)<br>A leitura da peça recursal evidencia que a embargante pretende transformar os embargos de divergência em sucedâneo recursal para superar as barreiras de admissibilidade estabelecidas na decisão embargada e, assim, obter um novo julgamento do mérito do recurso especial, à luz do paradigma indicado.<br>Todavia, a função dos embargos de divergência não abrange a reapreciação de premissas fáticas fixadas nas instâncias ordinárias, nem a revisão do juízo de subsunção realizado pelo órgão fracionário em sede de recurso especial, tampouco a reanálise da correção ou incorreção da aplicação de óbices sumulares de admissibilidade.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO. DISSENSO NÃO CONFIGURADO. JULGADOS COM GRAUS DE COGNIÇÃO DISTINTOS. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DO RECURSO ESPECIAL (SÚMULA 7/STJ). IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Segundo o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, a admissibilidade do presente recurso exige que os arestos confrontados sejam de mesma amplitude, ou seja, tanto o acórdão embargado quanto o paradigma devem guardar o mesmo grau de cognição em torno da controvérsia a ser dirimida.<br>2. Nos termos do posicionamento consolidado nesta Corte Superior, os embargos de divergência não se prestam à análise do acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica quando do conhecimento do recurso especial, tal como a Súmula 7/STJ, que impede o conhecimento do recurso especial quando necessária a incursão no substrato fático-probatório dos autos definido pelo Tribunal de origem.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EREsp n.º 1.153.571/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/12/2011).<br>DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO. REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. PRETENSÃO DE SE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ EXAMINADA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, dado o seu caráter manifestamente infringente, em observância aos princípios da fungibilidade recursal. Precedentes do STJ.<br>2. A Corte Especial firmou compreensão segundo a qual não cabem embargos de divergência com a finalidade de discutir eventual equívoco quanto ao exame dos requisitos de admissibilidade de recurso especial, tais como aqueles referentes à deficiência de fundamentação, ausência de prequestionamento, ao reexame de provas, à necessidade de interpretação de cláusulas contratuais.<br>3. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl nos EREsp n.º 679.265/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2/8/2010).<br>Portanto, a sistemática prevista nos arts. 1.043 e 1.044 do CPC, combinados com o art. 266 do RISTJ, não autoriza a utilização dos embargos como via para reabrir, caso a caso, debates sobre incidência de Súmulas, sob pena de completo desvirtuamento do instituto.<br>Diante do exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Publique-se.<br>EMENTA