DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de AGATA FERNANDA KUHL MOTA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta nos autos que a paciente foi condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo mantida a custódia cautelar.<br>A defesa sustenta, em síntese, a imprescindibilidade da paciente aos cuidados do filhos menor, considerando que o legislador previu a necessidade de substituir a prisão preventiva por domiciliar em casos de crimes que não envolvam grave ameaça ou violência, especialmente quando a mãe ou responsável por uma criança.<br>Ressalta que a mera alegação de reincidência não é suficiente, por si só, para impedir a execução do conteúdo do HC Coletivo n. 143.641, que determinou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo de medidas cautelares do art. 319 do CPP às gestantes.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, a fim de que seja substituída a prisão por domiciliar.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.<br>Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, o que ora se passa a examinar.<br>A prisão preventiva justifica-se apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>Sobre a controvérsia, extrai-se do acórdão impugnado (fls. 75-78):<br> ..  No caso, ausente prova idônea nesse sentido e considerando a gravidade concreta do delito (apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes), mostra-se inaplicável, de forma irrestrita, o precedente do STF no HC coletivo 143.641/SP, que admite manutenção da custódia em situações excepcionais devidamente fundamentadas. Aqui, a prisão também se justifica como medida de proteção integral e em atenção ao princípio do melhor interesse da criança, uma vez que os entorpecentes (186 gramas de maconha, 222 gramas de cocaína, 20 gramas de crack), foram encontrados na residência da própria paciente.<br> .. <br>Ademais, a paciente não fez prova de sua imprescindibilidade aos cuidados do filho menor, sendo insuficiente alegar que o menor necessita de ajuda. Cabia à Defesa o ônus da comprovação com outros elementos que pudessem atestar cabalmente essa necessidade.<br>Ressalte-se, por fim, que, conforme bem destacado pelo d. Juízo a quo, por ocasião da audiência de custódia, ao indeferir a substituição da prisão preventiva por domiciliar, a paciente informou que a criança se encontra sob os cuidados do genitor.<br>Inexiste, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado por essa via.  .. <br>Verifica-se que o benefício pretendido foi afastado tendo em vista a notícia de que os delitos eram praticados em ambiente doméstico.<br>Embora o Supremo Tribunal Federal tenha admitido a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), devem ser excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça à pessoa, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, " a pós a publicação da Lei 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3ª Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP" (AgRg no RHC n. 139.900/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 23/3/2021).<br>Portanto, observada a situação excepcionalíssima, "é caso de aplicação do decidido pela Terceira Seção desta Casa no julgamento do RHC n. 113.897/BA, no qual se destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, porquanto a prática delituosa "desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC n. 113.897/BA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019)" (AgRg no HC n. 982.118/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025).<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA