DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de KEMILLY CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que denegou a ordem ao writ originário e manteve a custódia preventiva da paciente.<br>Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 28/2/2025, pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, tendo o Juízo convertido a prisão em flagrante em preventiva.<br>Neste writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente da ausência dos requisitos do art. 312 do CPP e da fundamentação genérica, alegando que a gravidade abstrata do crime não pode justificar a segregação cautelar. Acrescenta que a prisão preventiva não pode ser utilizada como antecipação de pena, devendo prevalecer a presunção de inocência até o trânsito em julgado.<br>Defende a substituição da preventiva por prisão domiciliar, à luz dos arts. 318, III e V, 318-A do CPP e da Lei n. 13.257/2016, por ser a paciente mãe de cinco filhos menores.<br>Alega condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho e que a paciente faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Requer liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva com expedição de alvará de soltura, aplicando, se necessário, as medidas cautelares do art. 319 do CPP. Alternativamente, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.<br>Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora se passa a examinar.<br>A prisão preventiva justifica-se apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>O decreto prisional foi assim fundamentado (fls. 59-60):<br>No caso dos autos, o flagrante deve ser convertido em prisão preventiva em face da existência de prova da materialidade da infração e indícios de autoria, bem como a presença dos requisitos legais que autorizam a prisão cautelar (art. 312 e art. 313 do CPP). Com efeito, o Auto de Exibição e Apreensão (fls. 23/24) e o Laudo de Constatação (fls. 26/29) comprovam a apreensão da droga com o(a)(s) investigado(a)(s).<br>Quanto à autoria, os depoimentos colhidos pela Autoridade Policial indicam a participação do investigado na prática do tráfico de drogas. Em relação aos requisitos cautelares, o(a)(s) investigado(a)(s) se envolveu(ram) na prática de delito equiparado a hediondo (art. 5º, XLIII da CF, art. 2º, caput da Lei nº 8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja, insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto (vedação à liberdade provisória considerada inconstitucional pelo STF) e praticado em circunstâncias graves.<br>Ressalte-se que a gravidade referida não se verifica apenas pela natureza legal do delito praticado, mas sim pelas circunstâncias concretas do caso, tendo em vista a quantidade e a potencialidade lesiva da droga apreendida (23g de cocaína), bem como pela apreensão de petrechos usualmente utilizados no tráfico ilícito de entorpecentes (balanças e pacote com microtubos), o que pode revelar dedicação à atividade criminosa e afastar a figura do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas, além do envolvimento de arma de fogo. Tais circunstâncias demonstram desprezo do investigado pelas instituições e pela autoridade judicial, evidenciando postura de afronta reiterada ao ordenamento jurídico. Pessoas que adotam condutas dessa natureza revelam risco concreto à paz social e devem ser afastadas do convívio comunitário, a fim de resguardar a ordem pública e prevenir a reiteração delitiva.<br>Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, tendo em vista que impedir a reiteração criminal, mormente do crime de tráfico de drogas supostamente praticado pelo investigado (art. 282, § 6º do CPP).<br>Da mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP). Posto isto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de KEMILLY CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no art. 310, II c/c art. 312, art. 313, I e art. 315, todos do Código de Processo Penal.<br>Verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada para resguardar a ordem pública, à vista da gravidade concreta da conduta imputada e das circunstâncias específicas do caso, demonstradas pela apreensão de 23 gramas de cocaína, balanças e pacote com microtubos, indicando cenário típico de mercância, além de posse de arma ilegal. Tais elementos revelam a indispensabilidade da manutenção da medida extrema na hipótese.<br>Com efeito, nos casos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, a conversão em prisão preventiva pode ser decretada quando a gravidade concreta da conduta se evidencia em fatores como a quantidade e a natureza da substância apreendida, a forma de acondicionamento ou a presença de instrumentos destinados à comercialização, circunstâncias que revelam maior potencial lesivo da conduta e indicam periculosidade do agente, ultrapassando a mera gravidade abstrata do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO REITERADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br> .. .<br>4. Ademais, "É pacífico o entendimento no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade."(AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).<br> .. <br>7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.<br>8. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 957.245/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)<br>Igualmente, o entendimento desta Corte superior é no sentido de que portar arma ou munição no contexto de tráfico de drogas é justificativa idônea à manutenção da prisão preventiva do agente, uma vez que tal circunstância evidencia maior periculosidade do acusado, sendo necessária a medida extrema com o fito de garantir a ordem pública. Nesse sentido: AgRg no HC n. 915.358/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.<br>Ressalte-se, ainda, que a prisão preventiva é compatível com a presunção de inocência quando amparada em fundamentos concretos que evidenciem a necessidade da medida para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Neste sentido: AgRg no RHC n. 201.499/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025; HC n. 856.198/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.<br>Por sua vez, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a imposição da prisão preventiva é medida de rigor, independentemente de condições pessoais favoráveis do agente, mostrando-se inadequadas medidas cautelares diversas do art. 319, quando a custódia provisória apresentar fundamentação concreta.<br>Nesse sentido, " a  presença de condições pessoais favoráveis não impede a imposição da prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais" (AgRg no HC n. 990.311/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025).<br>De banda, no que se refere ao pleito de prisão domiciliar, verifica-se que que o benefício pretendido foi afastado tendo em vista a notícia de que os delitos eram praticados em ambiente doméstico - tendo sido a arma encontrada dentro de casa (fl. 41 ).<br>Embora o Supremo Tribunal Federal tenha admitido a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), devem ser excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça à pessoa, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, " a pós a publicação da Lei 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3ª Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP" (AgRg no RHC n. 139.900/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 23/3/2021).<br>Portanto, observada a situação excepcionalíssima, "é caso de aplicação do decidido pela Terceira Seção desta Casa no julgamento do RHC n. 113.897/BA, no qual se destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, porquanto a prática delituosa "desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC n. 113.897/BA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019)" (AgRg no HC n. 982.118/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.)<br>Assim, "tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas" (AgRg no HC n. 965.960/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025).<br>Por fim, a tese referente à desclassificação para o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não foi apreciada pelo Tribunal de origem, conforme cópia do acórdão às fls.22-42, motivo pelo qual a matéria não será examinada por esta Corte superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA