DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por DENISE TEREZINHA ALEXANDRE FIRMINO contra decisão monocrática da Ministra Presidente do STJ (353-354) que, com base no art. 21-E, inciso V, c/c art. 253, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo em recurso especial.<br>A agravante foi condenada, em segundo grau de jurisdição, como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Em primeiro grau, havia sido condenada a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, com aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. O Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento de apelação ministerial, reformou a sentença para afastar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e majorar a pena-base.<br>A Defensoria Pública interpôs recurso especial, alegando violação ao artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e ao artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, pleiteando a aplicação da minorante em seu patamar máximo e a fixação de regime inicial menos gravoso (fls. 281-306).<br>O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial com base na Súmula 7/STJ, sob o argumento de que seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório (fls. 320-321).<br>Interposto agravo em recurso especial, a Presidência do STJ não conheceu do recurso, entendendo que a agravante não teria impugnado especificamente os fundamentos da decisão denegatória (fls. 353-354).<br>Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa sustenta ter impugnado adequadamente o óbice processual invocado na origem, demonstrando que a questão é eminentemente de direito e não demanda revolvimento de provas (fls. 361-368).<br>O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 387/392, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do agravo regimental e do recurso especial.<br>É o relatório. DECIDO .<br>Tendo em vista os argumentos expendidos pelo agravante nas razões do agravo regimental, entendo ser caso de reconsideração da decisão prolatada às fls. 353-354, a fim de que o agravo em recurso especial seja conhecido e se passe à análise do recurso especial.<br>O recurso especial não merece provimento.<br>A controvérsia central consiste em determinar se a recorrente faz jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que assim dispõe:<br>"Art. 33. (..) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que os requisitos estabelecidos pelo § 4º do art. 33 são cumulativos, devendo todos estarem presentes para a concessão do benefício. São eles: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integração a organização criminosa.<br>No caso concreto, não há controvérsia quanto aos dois primeiros requisitos. A recorrente é, de fato, primária e possui bons antecedentes formais.<br>A questão nuclear reside em verificar se a recorrente se dedicava a atividades criminosas, terceiro requisito legal para aplicação da minorante.<br>O acórdão recorrido fundamentou o afastamento do redutor nos seguintes termos:<br>"Note-se: a posse de diversas doses unitárias de droga, 326 pinos de cocaína, 21 porções de maconha e 501 pedras de crack, ressaltando-se o caráter viciante da cocaína e do crack, bem como apreendidas duas balanças de precisão, dinheiro e faca. Profissional a conduta, sem dúvida alguma, não se tratando de pequena traficante, iniciante. Não se mostra razoável considerar-se uma traficante de primeira viagem, sem efetivo e concreto encaixe no crime organizado, em que pese sua primariedade."<br>A recorrente sustenta que a quantidade de droga, isoladamente, não pode fundamentar a conclusão de dedicação à atividade criminosa, citando precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça.<br>De fato, esta Corte já decidiu que a quantidade de entorpecente, por si só, não afasta automaticamente a aplicação da minorante. Contudo, tal circunstância deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos.<br>No presente caso, não se trata de mera análise quantitativa isolada da droga. O contexto probatório revela inequívoca profissionalização da conduta delitiva, pelos seguintes elementos:<br>Quantidade expressiva e variedade de drogas: Foram apreendidos 326 pinos de cocaína, 23 porções de maconha e 501 pedras de crack, totalizando três tipos diferentes de entorpecentes, todos já fracionados e prontos para comercialização;<br>Petrechos típicos da mercancia: Duas balanças de precisão e uma faca, instrumentos característicos da atividade habitual de tráfico;<br>Organização da atividade: Conforme relatado pelos policiais e confessado pela própria acusada, ela armazenava as drogas que vinham de Mongaguá para posterior distribuição, recebendo R$ 250,00 pela guarda do material;<br>Comercialização em festas: A acusada admitiu que vendia drogas em festas realizadas na região, evidenciando habitualidade na prática delitiva.<br>Esse conjunto probatório demonstra, de forma inequívoca, que a recorrente não praticou um ato isolado ou ocasional de tráfico. Ao contrário, estava inserida em uma cadeia organizada de distribuição de entorpecentes, exercendo função relevante no esquema criminoso.<br>A jurisprudência deste Tribunal Superior tem reiteradamente reconhecido que a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por outros elementos probatórios. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O agravante foi condenado, em primeira instância, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos. Em recurso de apelação, o Tribunal de Justiça reformou a sentença para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e vedando a substituição por penas restritivas de direitos.<br>3. Nas razões do habeas corpus, alegou-se constrangimento ilegal, sustentando que estariam presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e que a quantidade de droga apreendida, por si só, não seria fundamento idôneo para afastar a benesse.<br>4. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus, destacando a ausência de ilegalidade flagrante e a impossibilidade de revisão criminal na presente via, conforme art. 105, I, "e", da Constituição Federal.<br>II. Questão em discussão<br>5. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os elementos fáticos e probatórios dos autos.<br>III. Razões de decidir<br>6. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>7. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo inviável sua aplicação na ausência de qualquer deles.<br>8. As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do agravante à atividade criminosa com base na quantidade de droga apreendida, nos petrechos relacionados à traficância, na confissão de comercialização de entorpecentes e em relatos de agentes públicos.<br>9. É vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo inviável sua aplicação na ausência de qualquer deles.<br>2. A modificação das conclusões do Tribunal de origem sobre a dedicação à atividade criminosa demanda reexame fático-probatório, vedado na via do habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; RISTJ, art. 210.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830.175/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023; STJ, AgRg no HC 931.390/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025; STJ, AgRg no HC 873.291/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025.<br>(AgRg no HC n. 1.030.947/SC, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025.)<br>Importante destacar que o conceito de "dedicação a atividades criminosas" não se confunde com reincidência ou maus antecedentes. Trata-se de valoração das circunstâncias concretas do delito, que podem demonstrar profissionalização ou habitualidade na prática delitiva, ainda que não haja condenações anteriores.<br>No caso dos autos, a expressiva quantidade de entorpecentes de três espécies diferentes, todos fracionados para venda, aliada aos instrumentos de pesagem e à confissão da acusada sobre o recebimento de valores pela guarda e venda das drogas,, inclusive em várias festas da região, evidenciam que a atividade criminosa não foi episódica ou ocasional, mas sim profissional e habitual.<br>A recorrente alega que houve bis in idem ao se valorar a quantidade de droga tanto na primeira fase da dosimetria (para elevar a pena-base) quanto na terceira fase (para negar o redutor).<br>A alegação não procede.<br>O acórdão recorrido expressamente consignou que a negativa da minorante não se baseou exclusivamente na quantidade de droga, mas no conjunto de elementos acima elencados, que evidenciam organização e profissionalismo.<br>A jurisprudência desta Corte admite que os mesmos elementos, sob perspectivas distintas, fundamentem tanto a exasperação da pena-base quanto o afastamento da minorante, sem configurar bis in idem, quando o conjunto de circunstâncias revelar dedicação a atividades criminosas:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva, como na espécie. Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, relatort Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25/4/2024; e AgRg no AR Esp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8/3/2024.<br>4. Tendo as instâncias de origem afastado a incidência da minorante do tráfico com base em fundamentos diversos, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita.<br>5. Não configura bis in idem a fixação de regime inicial mais gravoso levando em consideração a natureza e a quantidade de drogas utilizadas para fixação da pena-base.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 927.273/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,<br>julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>Em outras palavras, o acórdão recorrido não se amparou exclusivamente na quantidade de droga para afastar a minorante, mas em um conjunto de circunstâncias que, articuladas, evidenciam organização e profissionalismo incompatíveis com o perfil do agente eventual.<br>Não há, portanto, violação ao princípio do non bis in idem.<br>A recorrente sustenta que o regime inicial fechado viola o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, argumentando que, sendo a pena inferior a 8 anos e havendo primariedade, o regime adequado seria o semiaberto ou aberto.<br>O argumento não prospera.<br>O art. 33 do Código Penal estabelece critérios objetivos (quantum da pena) e subjetivos (circunstâncias judiciais do art. 59) para fixação do regime inicial. Dispõe o § 3º do referido artigo:<br>"§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>No caso concreto, embora a pena final de 5 anos e 10 meses se enquadre na faixa do art. 33, § 2º, "b" (superior a 4 e não superior a 8 anos), que em regra indicaria o regime semiaberto, a análise deve considerar também os critérios subjetivos.<br>O Tribunal de origem fundamentou adequadamente a imposição do regime fechado:<br>"Por fim, ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto, senão o fechado, valendo todo o contexto lançado no escopo dessa decisão."<br>Ademais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses em primeira fase), demonstrando que as circunstâncias judiciais não foram inteiramente favoráveis à recorrente. A quantidade expressiva e a variedade de entorpecentes, a presença de petrechos da mercancia e o contexto de profissionalização da conduta, justificam a gravidade concreta reconhecida.<br>A Súmula 440 do STJ estabelece que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>Contudo, tal enunciado não se aplica ao caso concreto, pois: (i) a pena-base não foi fixada no mínimo legal; e (ii) o regime foi estabelecido com base na gravidade concreta do delito, devidamente fundamentada.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.052.700 (Tema 1.006 da repercussão geral), firmou a tese de que "é inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal".<br>No presente caso, o regime fechado não foi imposto automaticamente pela natureza hedionda do delito, mas sim com fundamento nas circunstâncias concretas do crime e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, em observância aos parâmetros do art. 33 do Código Penal, obedecendo o mencionado tema.<br>Portanto, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA