DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LORRAYNE SAMILA ROSA DE SOUZA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO, em acórdão assim ementado (fl. 14):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, "CAPUT" DA LEI 11.343/2006. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O magistrado de primeira instância agiu de modo acertado ao não reconhecer as atenuantes para não levar a pena aquém do mínimo previsto em lei, por expressa vedação da Súmula 231 do STJ. 2. Incabível o reconhecimento da benesse do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, eis que evidenciada a dedicação da ré às atividades ilícitas. Recurso Improvido.<br>A paciente foi condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e 583 dias-multa, nos termos do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, sustenta a defesa, em suma, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada com base em uma condenação por fato posterior àqueles narrados na denúncia, de forma ilegal, portanto.<br>Afirma, ainda, que a decisão do Tribunal de origem carece de fundamentação adequada, tendo em vista que a quantidade de droga apreendida (65,6g de maconha) não é expressiva a ponto de justificar o afastamento do respectivo redutor, requerendo, liminarmente e no mérito, a sua incidência, com a consequente reforma da dosimetria e consectários legais.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fl. 84):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DE DROGA APREENDIDA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA CONCESSÃO DA ORDEM.<br>Na origem, o acórdão proferido na Apelação n. 0027105-18.2018.8.08.0035 transitou em julgado em 8/7/2025, conforme informações processuais extraídas do site do TJ/ES em 24/11/2025.<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, o que se passa a examinar.<br>A respeito da pretensão aqui trazida, assim se manifestou o Tribunal local (fl. 17):<br> ..  Em continuidade, busca a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, ou seja, 2/3.<br>Não vejo motivos para acolher o pleito defensivo, eis que pela quantidade de droga e material apreendidos, resta inconteste a dedicação da paciente às atividades ilícitas. .. <br>Da sentença, extrai-se (fl. 32):<br> ..  Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa), eis que a acusada possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido em data posterior aos fatos narrados na denúncia, o que evidencia a sua reiteração na traficância ilícita. .. <br>Como visto, a minorante em apreço não foi aplicada, pois, além da quantidade de droga apreendida - 65,6 gramas de maconha (fl. 77) -, a paciente possuía uma condenação transitada em julgado pelo mesmo delito, ocorrida, no entanto, em data posterior aos fatos narrados na denúncia.<br>Encontra-se o entendimento acima em discordância com a jurisprudência desta egrégia Corte, uma vez que a quantidade de entorpecente não é elevada, e sem o acréscimo de outras circunstâncias indicativas de dedicação ao tráfico, não se justifica o afastamento da pretendida causa de diminuição. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PONTO DE TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique à atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. O fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual.<br>3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>4. No caso, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.012.592/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 25/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Noutra vertente, como bem observado pelo Ministério Público Federal, "a condenação utilizada como fundamento não caracteriza maus antecedentes ou reincidência, pois refere-se a fato posterior e que transitou em julgado após à prática do delito ora discutido, cometido em 12/09/2018, não podendo ser considerada para reconhecer a dedicação da paciente às atividades delitivas. Em síntese, ao tempo da prática do delito ora discutido, a ré era tecnicamente primária e também não ostentava maus antecedentes" (fl. 87), como se vê da dosimetria calculada na sentença, à fl. 32. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE A ACUSADA SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO FATO DELA RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado à ora agravada.<br>2. A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. No caso, não obstante a primariedade e os bons antecedentes, a aplicação da minorante foi negada, exclusivamente, por responder a acusada outra ação penal, por fato praticado em momento posterior.<br>Entretanto, da leitura dos autos, não se verifica a presença de outros elementos que permitam concluir com clareza a dedicação ao tráfico de forma habitual, revelando-se inidônea, em consequência, a motivação utilizada para a negativa do privilégio.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)<br>Logo, deve prevalecer o voto minoritário, assim proferido, na parte que interessa (fls. 74-77):<br> ..  No que pertine ao pedido de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, contudo, tenho que divergir do voto proferido pelo Respeitável Desembargador Relator.<br>Digo isto porque a benesse restou afastada em desfavor da acusada com base em condenação penal transitada em julgado por delito de tráfico de drogas cometido após os fatos em apuração.<br>O entendimento perfilhado pelos Tribunais Superiores consiste na impossibilidade de emprego de condenações penais posteriores - por fatos cometidos em data posterior ao sob julgamento - como justificativa para o decote da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei Especial (Lei nº 11.343/06), sendo inviável com base neste fundamento concluir pela dedicação da ré em atividades criminosas.<br>É que esta avaliação - dedicação do acusado em atividades criminosas - deve se ater ao tempo da prática delitiva, que in casu ocorreu em 12 de setembro de 2018, revelando-se desarrazoado empregar fatos posteriores como sucedâneo para o incremento da pena da ré e/ou para impedir a incidência do benefício.<br>Dito isto, reputo que faz jus a recorrente ao benefício do tráfico privilegiado, pois ao tempo dos fatos era primária; não possuía condenação penal pretérita, inexistindo indicativos de sua dedicação à atividade criminosa; bem como não há provas de que integre organização criminosa.<br> .. <br>Neste prisma, reconhecido que o magistrado empregou condenação penal posterior, por fatos cometidos em 2019 pela acusada (autos nº 0017062-46.2019.8.08.0048), quando o feito sob julgamento abarca fatos praticados no ano de 2018, como fundamento para reconhecer dedicação da ré em atividades criminosas, procedo a revisão da dosimetria da pena neste ponto, fazendo incidir o tráfico privilegiado em seu benefício.<br>Em relação à fração de redução de pena, concluo que a recorrente tentou ingressar no presídio na posse de 19 (dezenove) buchas de "maconha" e 16 (dezesseis) unidades de substância similar a fumo (pacaio).<br>O laudo de perícia criminal (exame químico nº 16.374/2018 - fls. 76/77 - ID nº 9681816), demonstra que ambas as substâncias contém a presença de fragmentos vegetais denominada "maconha", resultando no total de 65,6 (sessenta e cinco gramas e seis decigramas) da droga.<br>Sendo assim, quanto à fração de redução da pena na terceira etapa, reputo que não há elementos no caso em apreço, previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que justifiquem a aplicação de fração redutora diversa de 2/3 (dois terços).<br>Dito isso, promovo na terceira etapa da dosimetria da pena, a redução da sanção penal da ré em 2/3 (dois terços), conduzindo-a para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.<br>Configurada a causa de aumento exposta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho o incremento da pena em 1/6 (um sexto), arbitrando-a de forma definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.<br>Nos termos da previsão do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da pena.<br>Fixo o cálculo da pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, procedo à substituição da pena corpórea da acusada por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal (§2º).<br>Isto posto, peço vênia para divergir do entendimento esboçado pelo Eminente Desembargador Relator, para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação criminal, redimensionando a terceira etapa da dosimetria da pena da acusada, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); fixar o regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal e substituir a pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme fundamentação supra. .. <br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo-o, de ofício, a LORRAYNE SAMILA ROSA DE SOUZA, para fazer prevalecer o voto minoritário, in totum, proferido às fls. 73-78.<br>Comunique-se.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA