DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de EVERTON MENDONCA DOS SANTOS e MARCELO VIEIRA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1505753-11.2023.8.26.0048.<br>Extrai-se dos autos que os pacientes Everton e Marcelo foram condenados às penas totais, respectivamente, de 24 anos, 1 mês e 27 dias de reclusão, além do pagamento de 44 dias-multa, e 18 anos e 12 dias de reclusão, e pagamento de 30 dias-multa, ambas no regime inicial fechado, pela prática dos crimes de roubo majorado e associação criminosa qualificada (art. 157, §2º, II e V, e §2º-A, I, do CP, por duas vezes, na forma do art. 70, caput, do mesmo diploma, e art. 288, parágrafo único, do CP, c/c o art. 8º, caput, da Lei n. 8.072/1990, todos na forma do art. 69, caput, do CP).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelos pacientes, em acórdão assim ementado (fl. 14):<br>"Apelação. Crimes de roubo majorado, e de associação criminosa qualificada. Preliminares de nulidade do processo - por irregularidades na quebra do sigilo telefônico, e por irregularidade reconhecimento realizado. Rejeição. Absolvição. Não cabimento. Materialidade e autorias demonstradas. Fixação da pena-base no mínimo legal para E. M. DOS S. e M. V. S.. Não cabimento. Aumento menor pelas majorantes dos incisos II e V do § 2º do artigo 157 do Código Penal para E. M. DOS S. e M. V. S.. Não cabimento. Afastamento do duplo aumento na terceira etapa para E. M. DOS S. e M. V. S.. Não cabimento. Não provimento aos recursos."<br>No presente writ, a defesa sustenta, em suma, ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena pelas majorantes do concurso de pessoas e restrição da liberdade da vítima, na terceira fase dosimétrica, na fração de 3/8.<br>Alega ainda a inexistência de fundamentação para a aplicação cumulativa de aumento pelas majorantes, de modo que deveria ser aplicado somente um aumento, consoante o art. 68, parágrafo único, do CP.<br>Requer, portanto, a concessão da ordem para que seja afastado o aumento na fração de 3/8 na terceira fase e aplicado o aumento pelas majorantes, conforme previsto no art. 68, parágrafo único, do CP.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ ou, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 410/417).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No caso, quanto à fração aplicada pelo concurso de majorantes e a aplicação cumulativa de aumentos, o Tribunal assim fundamentou (fls. 34/37, grifos nossos):<br>"Passa-se à análise dos pontos controvertidos quantos às sanções penais de M. V. S. e E. M. DOS S., únicos a recorrerem neste sentido.<br> .. <br>O aumento em terceira etapa, obedecendo ao teor da Súmula nº 443 do Superior Tribunal de Justiça, foi corretamente aplicado em fração maior de 3/8 (três oitavos), seja pela quantidade de circunstâncias específicas, seja sobretudo - pela situação fática (número exacerbado de agentes; privação desnecessária da liberdade de duas vítimas por tempo excessivo), sendo impensável ter-se a utilização concurso de agentes e privação da liberdade como simples consectários do elemento subjetivo ínsito do tipo penal de roubo, exigindo, assim, maior reprovabilidade, como já decidiu essa Corte Superior:<br> .. <br>O único aumento de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da majorante do emprego de arma deve subsistir, pois, além de comprovado seu emprego, o artigo 68 do Código Penal prevê a possibilidade de o juiz, no caso de concurso de causas de aumento de penas, previstas na Parte Especial, limitar-se a um só aumento, aplicando a causa que mais aumente a reprimenda, conforme o regramento de seu parágrafo único; todavia, isso não é obrigatório, cabendo ao magistrado, analisando as circunstâncias do caso concreto, deliberar, se quiser e entender conveniente, por uma única majoração.<br>Trata-se, portanto, de uma opção que o legislador deu ao juiz, e não de uma situação cogente, ainda que possa ser, em tese, mais favorável ao réu. E mais, o caso concreto justifica a situação de dupla majoração (a arma de fogo foi apontada para anunciar o roubo, manter duas vítimas restritas de suas liberdades por tempo excessivo e subtrair os pertences), como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:  .. "<br>Colhe-se da sentença, no ponto que interessa (fls. 79/85, grifos nossos):<br>"No tocante ao réu Everton Mendonça dos Santos, na análise das chamadas "circunstâncias judiciais", previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, as circunstâncias e consequências do delito, devem as penas base ser fixadas em patamar acima do mínimo legal. No tocante ao réu Everton Mendonça dos Santos, na análise das chamadas "circunstâncias judiciais", previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, as circunstâncias e consequências do delito, devem as penas base ser fixadas em patamar acima do mínimo legal.<br>O réu é portador de maus antecedentes, tendo sido condenado pelo Juízo da 5ª Vara Criminal do Foro de Guarulhos, nos autos 0005176-45.2015.8.26.0224, conforme comprovado pela certidão de fls. 512/516.<br>O dolo do réu para a prática do crime de roubo deve ser considerado intenso. O delito foi previamente combinado e envolveu inclusive a criação de um grupo de WhatsApp para facilitar a comunicação entre os diversos participantes. Em relação ao delito de associação criminosa, a qual se dedicou à prática de diversos delitos de roubo, o dolo também deve ser considerado intenso.<br>O prejuízo sofrido pelas vítimas do delito de roubo foi altíssimo, superior a R$36.390,00.<br> .. <br>O roubo foi praticado em concurso de pessoas e mediante restrição de liberdade das vítimas. Para a caracterização do concurso subjetivo, são necessários apenas dois agentes e os roubadores eram mais de cinco, agindo com prévia divisão de tarefas entre eles. As vítimas ficaram em poder dos roubadores por tempo excessivo. Tais circunstâncias evidenciam a maior periculosidade dos réus e autorizam a elevação da pena base com fundamento nas duas causas de aumento de pena, pois fazem necessária uma resposta estatal mais rigorosa, como medida preventiva a não se estimular a prática de crimes mais graves. A pena do réu será aumentada em 3/8, resultando nove anos, sete meses e quinze dias de reclusão e pagamento de vinte e três dias-multa.<br>Entendo que os elementos que fundamentaram a majoração da pena base e os elementos supra destacados impedem a aplicação do quanto estabelecido pelo artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>Os delitos de roubo foram cometidos mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, pelo que se impõe o aumento determinado pelo artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal. A pena do réu será aumentada em 2/3, totalizando dezesseis anos e quinze dias de reclusão e pagamento de trinta e oito dias-multa.<br> .. <br>No tocante ao réu Marcelo Vieira Silva, na análise das chamadas "circunstâncias judiciais", previstas no artigo 59 do Código Penal, previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, as circunstâncias e consequências do delito, devem as penas base ser fixadas em patamar acima do mínimo legal.<br>O réu é portador de maus antecedentes, tendo sido condenado pelo Juízo da 19ª Vara Criminal, 12ª Vara Criminal, 13ª Vara Criminal, por duas vezes e 4ª Vara Criminal de Santo André, conforme comprovado pela certidão de fls. 499/505.<br>O dolo do réu para a prática do crime de roubo deve ser considerado intenso. O delito foi previamente combinado e envolveu inclusive a criação de um grupo de WhatsApp para facilitar a comunicação entre os diversos participantes. Em relação ao delito de associação criminosa, a qual se dedicou à prática de diversos delitos de roubo, o dolo também deve ser considerado intenso.<br>O prejuízo sofrido pelas vítimas do delito de roubo foi altíssimo, superior a R$36.390,00.<br> .. <br>O roubo foi praticado em concurso de pessoas e mediante restrição de liberdade das vítimas. Para a caracterização do concurso subjetivo, são necessários apenas dois agentes e os roubadores eram mais de cinco, agindo com prévia divisão de tarefas entre eles. As vítimas ficaram em poder dos roubadores por tempo excessivo. Tais circunstâncias evidenciam a maior periculosidade dos réus e autorizam a elevação da pena base com fundamento nas duas causas de aumento de pena, pois fazem necessária uma resposta estatal mais rigorosa, como medida preventiva a não se estimular a prática de crimes mais graves. A pena do réu será aumentada em 3/8, resultando seis anos, dez meses e quinze dias de reclusão e pagamento de dezesseis dias-multa.<br>Entendo que os elementos que fundamentaram a majoração da pena base e os elementos supra destacados impedem a aplicação do quanto estabelecido pelo artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>Os delitos de roubo foram cometidos mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, pelo que se impõe o aumento determinado pelo artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal. A pena do réu será aumentada em 2/3, totalizando onze anos, cinco meses e quinze dias de reclusão e pagamento de vinte e seis dias-multa."<br>Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao juiz aumentar a reprimenda sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares próprias do tipo penal incriminador.<br>Ressalte-se, ainda, que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>Na espécie, a Corte de origem manteve o aumento na terceira fase dosimétrica pelas majorantes na fração de 3/8 sob os mesmos fundamentos adotados na sentença condenatória, no sentido de que a conduta dos ora pacientes merecem maior reprovabilidade e exasperação, pois o crime foi praticado por mais de cinco agentes e, ainda, restringindo a liberdade das vítimas por tempo excessivo. Desse modo, a exasperação não se revela ausente de fundamentação idônea e nem desproporcional.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. MAJORENTE. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. CRIME FORMAL. CONSTRANGIMENTO PELO EMPREGO DE AMEAÇA EVIDENCIADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. ART. 158, §§ 1º E 3º, DO CP. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE SEGUNDO JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 (METADA) EM RAZÃO DAS MAJORANTES. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 443/STJ. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIA DO CASO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, majorada pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, com pena de 9 anos de reclusão. O Tribunal de origem manteve a condenação, reconhecendo a atenuante da confissão sem reflexo na pena final. A defesa alega constrangimento ilegal por não reconhecimento da tentativa, erro na dosimetria da pena por suposta incompatibilidade entre a qualificadora do §3º e a majorante do §1º do art. 158, pleiteando, subsidiariamente, a redução da fração de aumento de pena decorrente aplicação da majorante.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se há constrangimento ilegal na não aplicação da tentativa, na dosimetria da pena e na compatibilidade das qualificadoras e majorantes.<br>III. Razões de decidir<br>3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, ressalvada a concessão de ofício em casos de flagrante ilegalidade.<br>4. O delito de extorsão é crime formal, consumando-se com o constrangimento da vítima, independentemente da obtenção da vantagem econômica, de acordo com a Súmula 96 do STJ. A tentativa é afastada, pois a consumação se deu no momento do constrangimento, conforme evidenciado pelas instâncias ordinárias.<br>5. Quando o tribunal de origem, instância soberana na análise das provas, conclui pela consumação do delito de extorsão, não cabe ao STJ rever essa conclusão, tendo em vista a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, medida incompatível com a estreita via do habeas corpus (AgRg no HC n. 626.895/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.).<br>6. A dosimetria da pena é possível de revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso.<br>7. Ficando claramente comprovada a utilização da arma pelos acusados para o cometimento do crime, bem como que ambos agiram em comunhão de vontades, praticando os crimes ora em análise, não há como se afastar o fato dos delitos terem sido praticados em concurso de pessoas e com o emprego de arma de fogo, devendo incidir a causa de aumento prevista no § 1º do art. 158 do CP. (REsp n. 1.353.693/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 21/9/2016.).<br>8. Consoante o disposto no enunciado n. 443 da Súmula/STJ, segundo o qual "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". No caso, a aplicação da fração da majorante em 1/2 (metade) apresenta fundamentação idônea considerando as circunstâncias do caso concreto, uma vez que evidenciada fundamentação concreta pelas instâncias ordinárias no sentido de que eram 3 agentes que praticaram a conduta delitiva, utilizando-se de 2 armas de fogo e uma faca.<br>IV. Dispositivo<br>9. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 763.371/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68 DO CP. CUMULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021).<br>2. De acordo com a Súmula 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>3. No presente caso, o aumento da pena em fração superior ao mínimo e o emprego cumulativo das majorantes, como feito pelas instâncias de origem, na terceira fase da dosimetria, decorreram de peculiaridades concretas do crime e com indicação da maior reprovabilidade, em razão da superioridade numérica dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, na restrição da liberdade da vítima por tempo razoável e na utilização de armas de fogo, justificando o tratamento mais rigoroso adotado, em observância ao princípio da individualização da pena.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.569.413/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)<br>Por outro lado, quanto à incidência cumulativa de causas de aumento na terceira fase dosimétrica, deve ser observado o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal - CP, in verbis: "Art. 68  ..  Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".<br>Segundo o enunciado da Súmula n. 443/STJ, "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>Esta Corte tem ainda entendimento no sentido de que, "presentes duas causas de aumento, possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes" (AgRg no HC 615.932/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 27/10/2020).<br>Ressalte-se que o Tribunal a quo, ao manter a incidência cumulativa das causas de aumento de concurso de agentes, emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima, demonstrou haver fundamentos concretos para a sua aplicação, alicerçado nas circunstâncias concretas da conduta delituosa .<br>Com efeito, o entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ sobre o tema. Confiram-se os seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO. USO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INCIDÊNCIA DO §1º, DO ART. 158 DO CP À FORMA QUALIFICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por roubo majorado com emprego de arma de fogo, privação da liberdade da vítima e concurso de agentes.<br>2. A defesa alega violação dos arts. 33 e 157, § 2º-A, I, do Código Penal, sustentando o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, devido à ausência de apreensão e perícia; afastamento do cúmulo das frações majorantes e das causas de aumento do § 1º, do art. 158 do CP.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão e perícia da arma de fogo impede a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.<br>4. Outras questões em discussão é saber se há ausência de fundamentação concreta para o cúmulo de majorantes e se é aplicável a causa de aumento do §1º, do art. 158 do CP ao delito na sua forma qualificada.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispensa a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, quando outros elementos probatórios, como relatos de vítimas e testemunhas, comprovam seu uso.<br>6. O número de agentes, quando superior ao mínimo para a configuração do concurso de agentes, além da longa duração da restrição da liberdade da vítima, servem como fundamento apto a manter a incidência cumulativa das causas de aumento referentes à comparsaria, ao emprego de arma de fogo e à restrição da liberdade da vítima.<br>7. A teor dos precedentes deste Superior Tribunal, ante a interpretação sistemática do art. 158 do CP, é possível a incidência das causas especiais de aumento de pena do § 1º (concurso de agentes e emprego de arma) tanto na extorsão simples (caput) quanto na qualificada pela restrição da liberdade da vítima (§ 3º).<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo não provido.<br> .. <br>(AgRg no REsp n. 2.140.011/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 443/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO<br> .. <br>2. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).<br>3. Todavia, no caso, o acréscimo além de 1/3 está devidamente ancorado em circunstâncias concretas e com indicação da maior reprovabilidade da conduta do agente, notadamente pelo concurso com mais dois indivíduos, mediante o emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima, circunstâncias essas que atemorizaram o ofendido e justificam a aplicação cumulativa das frações de aumento, sem que haja ofensa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e ao enunciado sumular mencionado.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 853.777/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)<br>Dessa forma, inexistente flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA