DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por CLAUDIO FERNANDES MAIA JUNIOR contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO que inadmitiu o recurso especial.<br>O agravante foi condenado, em primeiro grau, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>A condenação decorreu de prisão em flagrante ocorrida em 18 de abril de 2022, ocasião em que foram apreendidos 4g (quatro gramas) de haxixe (maconha - cannabis sativa) e 7,5g (sete gramas e cinco decigramas) de cloridrato de cocaína.<br>O juízo singular negou a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas sob o fundamento de que o acusado ostentava "outro registro em sua folha penal também por tráfico de drogas", o que afastaria a presunção de não dedicação à prática criminosa.<br>A defesa apelou, pugnando pela aplicação do privilégio legal. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, contudo, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo integralmente a condenação.<br>A defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso especial (fls. 433/445) com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, alegando violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa sustenta que o agravante preenche todos os requisitos para a incidência da minorante legal.<br>A Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro inadmitiu o recurso especial (fls. 510/514) sob o fundamento de que a pretensão recursal demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Diante da inadmissão, a defesa interpôs o presente agravo (fls. 520/525), sustentando que: a) O recurso não demanda simples reexame de prova, mas sim a reapreciação dos critérios jurídicos necessários à incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; b) A revaloração da prova expressamente admitida e delineada no acórdão recorrido não implica em reexame vedado pela Súmula 7/STJ; c) Há equívoco na aplicação de norma federal, caracterizando error iuris e não error facti; d) A não admissão do recurso especial obsta indevidamente o controle das decisões judiciais de segunda instância. Invoca precedentes desta Corte (REsp 831.058/RS e REsp 1.104.096/SP, ambos da relatoria do Ministro Felix Fischer) no sentido de que a revaloração jurídica de elementos fáticos explicitamente admitidos no decisório não configura o vedado reexame de prova.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo e do recurso especial (fls. 551/557).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>Os fatos controversos se resumem a definir se constituem fundamentos idôneos para o afastamento do privilégio legal: (i) a existência de ações penais em curso posteriormente extintas por absolvição; (ii) o fracionamento das drogas com indicação de preço; e (iii) a suposta localização da prisão em área dominada por facção criminosa.<br>O agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>A Corte estadual negou a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 com base nos seguintes fundamentos: Existência de anotações criminais na folha de antecedentes, incluindo outra ação penal por tráfico de drogas; Prisão em local supostamente dominado pela facção Comando Vermelho; Fracionamento do material entorpecente com indicação de preço nas embalagens ("PÓ $10", "PAPAI INCRÍVEL PÓ $20").<br>O primeiro fundamento utilizado para afastar a minorante é inadequado e contraria jurisprudência pacificada desta Corte Superior.<br>Esta Terceira Seção, no julgamento dos acórdãos de mérito nos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR), firmou entendimento posteriormente consolidado no Tema Repetitivo 1.139, no sentido de que:<br>"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06."<br>A fundamentação é cristalina: permitir que meros procedimentos investigatórios ou processos sem trânsito em julgado, sirvam de obstáculo à minorante legal, representa violação direta ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII).<br>No caso concreto, o próprio acórdão embargado reconheceu, em sede de embargos de declaração, que "em relação a tais registros conste uma absolvição e, no outro, tenha havido requerimento de absolvição pelo Ministério Público". Ora, se um dos processos resultou em absolvição e, no outro, o próprio órgão acusador requereu a absolvição, torna-se evidente a imprestabilidade dessas anotações para fundamentar dedicação à atividade criminosa.<br>A utilização de tais elementos configura ofensa ao Tema 1.139 do STJ e ao princípio constitucional da presunção de inocência.<br>O segundo fundamento - fracionamento do entorpecente com inscrição de valores - também não se sustenta.<br>A existência de embalagens com indicação de preço, constitui circunstância inerente ao próprio delito de tráfico, integrando a dinâmica típica de comercialização de substâncias ilícitas. Não pode, portanto, servir simultaneamente para configurar o crime e para afastar benefício legal, sob pena de inaceitável bis in idem.<br>Ademais, conforme se extrai dos autos, o agravante foi preso portando 4g (quatro gramas) de haxixe e 7,5g (sete gramas e meio) de cocaína - quantidades modestas que, por si sós, não evidenciam estrutura empresarial ou envolvimento profundo com o narcotráfico.<br>O acórdão não indica a realização de qualquer diligência investigativa prévia ou complementar: inexistem interceptações telefônicas, extrações de dados de aparelhos celulares, campanas, relatórios de inteligência ou levantamentos patrimoniais. A prisão decorreu de abordagem policial em via pública, sem elementos que demonstrem organização criminosa ou habitualidade delitiva.<br>O mero fracionamento e acondicionamento das drogas, sem outros elementos robustos, não basta para afastar o privilégio legal.<br>O terceiro fundamento é igualmente frágil. os policiais não narraram em juízo que o local seria "dominado" pelo Comando Vermelho, nem tal circunstância foi mencionada na denúncia.<br>Ainda que se admitisse tal contexto territorial, a mera localização geográfica da prisão não pode gerar presunção automática de vinculação à organização criminosa ou de dedicação habitual ao tráfico. Aceitar essa lógica significaria estabelecer um regime de responsabilidade objetiva por território, em que qualquer flagrante de tráfico em determinada localidade implicaria, automaticamente, o afastamento do privilégio legal.<br>Essa interpretação vulnera frontalmente o princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI) e inverte o ônus probatório, exigindo do réu que prove sua não vinculação à facção, quando deveria caber à acusação demonstrar, com elementos concretos, a dedicação delitiva ou integração à organização criminosa.<br>Merece destaque adicional a natureza jurídica do crime de tráfico de drogas. Trata-se de delito permanente, cuja consumação se protrai no tempo enquanto perdura a situação antijurídica.<br>Nesse contexto, invocar as próprias circunstâncias do crime - quantidade, fracionamento, local - para presumir dedicação à atividade criminosa, representa utilizar o fato duas vezes contra o réu: primeiro para configurar o tipo penal, depois para negar-lhe benefício legal. Configura-se, assim, inadmissível bis in idem.<br>A dedicação às atividades criminosas exige demonstração de reiteração delitiva ou envolvimento habitual com o narcotráfico, ou com a prática de outros delitos, o que pressupõe investigação que ultrapasse o episódio isolado objeto da condenação.<br>Como bem destacado pelo Parquet Federal, não se prova inocência, que se presume constitucionalmente (CF, art. 5º, inciso LVII), mas sim a culpa, que deve ser demonstrada com base em fatos concretos e provas robustas, jamais em ilações, conjeturas ou presunções.<br>No caso dos autos, o agravante é reconhecidamente primário e portador de bons antecedentes, conforme expressamente consignado na própria dosimetria da pena. Inexistem nos autos elementos concretos que demonstrem dedicação habitual ao tráfico e outros delitos, ou integração a organização criminosa.<br>Assim, passo a redimensionar a pena:<br>O acusado é primário e não ostenta maus antecedentes, razão pela qual as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis e autorizam a fixação da pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, e da Súmula Vinculante nº 59 do STF, reconheço o tráfico privilegiado e reduzo a pena em 1/2 (metade), resultando em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no menor valor (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06), a qual torno definitiva.<br>A redução está sendo aplicada no patamar intermediário, em razão da diversidade das drogas e, nestas condições, deve haver diferenciação no momento da aplicação de causa de diminuição de pena.<br>Nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do STF, tendo em vista o reconhecimento do trá fico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena.<br>Em observância à Súmula Vinculante nº 59 do Supremo Tribunal Federal e levando em conta o reconhecimento do tráfico privilegiado acima, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.<br>Ante o ex posto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, c, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos d a fundamentação retro.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA