DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WAGNER LUIZ DA SILVA JUNIOR contra ato proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO .<br>Consta nos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 9 anos e 5 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 95 dias-multa, como incurso no art. art. 157, §2º, II c/c §2º- A, I, do CP (fls. 46).<br>A Defesa do paciente interpôs recurso de apelação pugnando pela neutralização das circunstâncias judiciais, mas o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso.<br>Neste habeas corpus a Defesa do paciente alega que a rejeição desse pedido pelo Tribunal de Justiça representa constrangimento ilegal, cabendo apenas a aplicação de 1/6 de aumento para cada circunstância, totalizando 2/6.<br>Também alega a Defesa do paciente que o Tribunal de Justiça não justificou as razões concretas pelas quais houve a incidência de duas causas de aumento.<br>Juntadas aos autos as informações dos juízos de primeiro (fls. 83-89) e segundo graus (fls. 93-112).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 125-127).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br>§<br> .. <br>II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.  ..  (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>Passo a tratar da possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do CPP.<br>A Defesa do paciente impugnou na apelação apenas a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.<br>O Tribunal de Justiça assim se pronunciou a respeito do tema:<br>"O magistrado sentenciante considerou desfavorável apenas uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a saber, as circunstâncias do crime, fundamentando que o delito fora cometido em plena luz do dia, em estabelecimento comercial, o que demonstraria frieza e maior reprovabilidade da conduta. Com base nessa valoração negativa, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos de reclusão.<br>(..)<br>A valoração negativa das circunstâncias do crime mostra-se adequada, pois o roubo praticado em plena luz do dia, em estabelecimento comercial com presença de outras pessoas, evidencia maior ousadia e periculosidade do agente, expondo não apenas a vítima direta, mas também terceiros inocentes, a um maior risco. Nesse sentido, decidiu o STJ no Habeas Corpus nº 932.877/MG, julgado em 29.11.2024, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas que: "A valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão do modus operandi, justifica a majoração da pena-base na dosimetria, quando revela maior ousadia e destemor do agente."<br>Como se vê, as instâncias ordinárias aumentaram a pena em 1/4 (um quarto), por reputarem desfavoráveis as circunstâncias do crime. Isso porque atribuíram maior reprovabilidade à prática do crime de roubo à luz do dia em estabelecimento comercial com circulação de pessoas.<br>A rigor, o julgador tem liberdade de atuação na análise das circunstâncias judiciais e, por conseguinte, na fixação da fração de aumento que entender adequada. Neste sentido:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DO MANDADO NO ENDEREÇO CORRETO. MERO ERRO FORMAL SEM RELEVÂNCIA JURÍDICA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO. BIS IN IDEM. REGIME SEMIABERTO.<br>CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME FIXADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 166 dias-multa, e garantindo o direito de recorrer em liberdade.<br>II. Questão em discussão<br>2. O recurso questiona a nulidade da busca e apreensão por suposto cumprimento em endereço diverso, a elevação da pena-base pela quantidade e natureza da droga, a negativa da minorante do tráfico privilegiado, o regime prisional fixado, a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos e a manutenção da prisão preventiva apesar do regime semiaberto.<br>III. Razões de decidir<br>3. Inexistente nulidade da busca e apreensão, pois o mandado foi cumprido no endereço vinculado ao réu, sendo irrelevante o mero equívoco formal na numeração, à vista da prova da correlação entre o local diligenciado e a investigação.<br>4. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada aos parâmetros legais, e não cabe revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.<br>5. A elevação da pena-base em 1/6 não é desproporcional ou ilegal, considerando a quantidade e qualidade das drogas (700g de maconha, divididos em 28 porções; 83g de maconha, fracionados em 27 buchas pequenas; 26g de maconha, armazenados em 16 envelopes; e 250g de cocaína em pedra/crack, fracionados em 468 porções).<br>6. É vedada a utilização concomitante da quantidade e natureza das drogas para majorar a pena-base e, novamente, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem.<br>7. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP, diante da gravidade concreta da conduta.<br>8. Fixado o regime semiaberto, regra geral afasta a prisão preventiva, inexistindo nos autos circunstância excepcional que justifique sua manutenção."<br>(AgRg no REsp n. 2222569, 5a Turma, rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 17.09.2025, DJEN 23.09.2025, grifo não original)<br>Mas há dois pontos que precisam ser levados em consideração nesse caso, ambos de ordem meramente jurídica.<br>O primeiro é que esta Corte tem por parâmetros as frações de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e 1/6 sobre a pena mínima para as circunstâncias judiciais, conforme demonstra o julgado abaixo:<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E,<br>DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois as instâncias ordinárias, mediante fundamentação idônea, concluíram pela impossibilidade de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 4. O réu não detém o direito subjetivo à aplicação de uma fração específica para cada circunstância judicial, seja esta equivalente a 1/6 da pena-base, 1/8 do intervalo mencionado ou algum outro índice. Embora tais frações sejam reconhecidas como parâmetros pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, elas não possuem caráter vinculativo. Exige-se apenas que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias observe a proporcionalidade. 5. No caso, a aplicação do aumento de 1/8 do intervalo das penas mínima e máxima para cada circunstância judicial desabonadora não se revela desproporcional nem afronta o princípio da razoabilidade. 6. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 992605 / ES, 6a Turma, rel. Ministro Og Fernandes, j. 27.08.2025, DJEN 01.09.2025, grifo não original)<br>Para que outra fração fosse escolhida, deveria o julgador explicitar a peculiaridade do caso. Entretanto, entendo que as instâncias inferiores o fizeram de modo juridicamente insustentável. E esse é o segundo ponto.<br>É que se o art. 155, § 1º do CP sanciona mais gravemente o furto ocorrido durante a noite, justamente por haver menor fiscalização da população e do Estado lato sensu, não faz sentido sancionar mais gravemente quem pratica um roubo durante o dia justamente porque se faz "em plena luz do dia", apenas porque isso demonstraria menor receio de ser descoberto e punido. Se se aceitar essa posição, haveria justificativa para aumentar a pena tanto de dia quanto de noite, o que denota a falta de critério.<br>Em virtude disso, entendo por bem afastar essa circunstância judicial, retornando então a pena-base ao mínimo legal.<br>No tocante à terceira fase de dosimetria da pena, vislumbro ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento do art. 157, §2º, inciso II e §2º- A, inciso I, do CP, sem a necessária fundamentação, em desrespeito ao art. 68 do Código Penal e à jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>A propósito:<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Dosimetria da pena. Roubo majorado. Aplicação cumulativa de causas de aumento. Fundamentação concreta. Agravo desprovido. (..)<br>4. A Súmula 443/STJ exige fundamentação concreta para o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes.<br>5. A aplicação cumulativa das frações de aumento foi devidamente fundamentada, considerando a pluralidade de agentes envolvidos, a restrição de liberdade das vítimas e o emprego de arma de fogo, evidenciando maior gravidade da conduta.<br>6. O critério cumulativo de cálculo (efeito cascata) é adotado pela jurisprudência desta Corte, não havendo falar em acumulação simples das frações. Precedentes.<br>7. Não há teratologia ou coação ilegal no acórdão impugnado que autorize a concessão da ordem de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido. (..)<br>(AgRg no HC n. 983.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.)<br>Com isso, faz-se necessário readequar a pena a ser cumprida pelo paciente a partir da ótica do sistema trifásico.<br>Pois bem, mantida a pena-base no mínimo legal, verifico que na segunda fase de aplicação da pena devem ser levadas em consideração tanto a agravante da reincidência como as atenuantes da menoridade relativa e da confissão.<br>A agravante pode ser compensada com as atenuantes. Mas mesmo que não o fosse, não poderia haver redução da pena aquém do mínimo legal, em atenção à Súmula 231 do STJ, então a pena acima fica inalterada.<br>Na terceira fase, aplico a causa de aumento do art. 157, §2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), aumentando em mais 2/3, de modo que a pena definitiva fica em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Contudo, de ofício, concedo a ordem, a fim de redimensionar a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do Código Penal.<br>Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA