DECISÃO<br>1. Cuida-se de embargos de divergência interpostos por OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL em face de acórdão da Segunda Turma, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, que negou provimento ao agravo interno do ora insurgente, mantendo o não conhecimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa:<br>CONSUMIDOR, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ARTS. 8º, 9º § 2º, 19, I, IV, VI E XVIII, E 22 DA LEI FEDERAL 9.472 /1997 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TELEFONIA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. VULNERAÇÃO DOS ARTS. 1º DA LEI 7.347/1985 E 485, VI, DO CPC/2015. MATÉRIA PRECLUSA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Telemar Norte Leste S. A. e Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, objetivando a defesa do consumidor em matéria de serviços prestados pela empresa de telefonia ré no tocante à cobrança indevida pelo serviço de Auxílio à Lista (utilizado pelo consumidor pelo número 102) e à insuficiente distribuição de listas telefônicas obrigatórias aos usuários do serviço. 2. Em primeiro grau os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu provimento às Apelações das rés para reconhecer a ilegitimidade ativa do MPF. 3. Foi dado provimento ao Recurso Especial (R Esp 1.800.720/SE) do órgão ministerial, para reconhecer a legitimidade do , sendo determinado o retornoParquet dos autos para julgamento do mérito. 4. Foi prolatada nova sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a TELEMAR NORTE LESTE S/A à: a) obrigação de não fazer, consistente em se abster de tarifar, sob qualquer pretexto, os serviços de auxílio à lista ou guia de assinantes prestados pela concessionária por meio do código 102 ou qualquer outro que venha a ser criado em substituição dele, até que se comprove, por fiscalização da ANATEL, a distribuição a todos os assinantes do Estado de Sergipe, gratuitamente, de listas telefônicas; b) obrigação de fazer, consistente na inclusão, no prazo de 15 (quinze) dias, de mensagem gravada antes de se completar qualquer chamada dirigida ao Serviço 102, com o seguinte teor: "esta ligação é gratuita, a menos que você tenha solicitado e recebido a lista residencial de assinantes. A lista de assinantes não é a lista comercial (de páginas amarelas)"; c) obrigação de fazer, consistente na inclusão, em 10 (dez) faturas consecutivas, para todos os assinantes do Estado de Sergipe, das seguintes mensagens em destaque e caracteres legíveis: "você tem direito a optar entre o recebimento gratuito da lista residencial e de endereços residenciais de assinantes e o uso gratuito do Serviço 102" e "se você não recebeu a lista residencial de assinantes, que não se confunde com a lista comercial (de páginas amarelas), as ligações efetuadas para o número 102 não podem ser tarifadas"; e d) obrigação de indenizar, consistente na devolução, em dobro, de todos os valores auferidos ilicitamente pela ré com a tarifação indevida do serviço de auxílio à lista (102), entre os anos de 2008 e 2012, conforme montante delimitado pela ANATEL, acrescidos de correção monetária e juros legais (parágrafo único do art. 42 do CDC), a ser revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pelo art. 13 da Lei no 7.347/1985 e regulamentado pelo Decreto no 1.306/1994. 5. O acórdão deu parcial provimento à Apelação da Oi S/A, que sucedeu a Telenorte, para excluir a obrigação de fornecimento de listas impressas e de ressarcimento em dobro dos valores, nos seguintes termos: "afastando-se a obrigatoriedade do fornecimento de listas telefônicas impressas não solicitadas pelos usuários da concessionária, é impositivo o fornecimento das informações, pelos meios mais eficientes e que barateiem o serviço telefônico (abstendo-se de tarifar pelos serviços), sem condenação ao pagamento de danos morais coletivos e de honorários advocatícios. Necessidade, ainda, de devolução dos valores auferidos com a tarifação indevida do serviço de auxílio à lista (102), apenas nos casos de usuários que estiverem recebido lista telefônica impressa, entre os anos de 2008 e 2012, acrescidos de correção monetária e juros, a serem revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos". ARTS. 8º, 9º § 2º, 19, I, IV, VI E XVIII, E 22 DA LEI FEDERAL 9.472/1997 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 6. No tocante à ofensa aos arts. 8º, 9º § 2º, 19, I, IV, VI e XVIII, e 22 da Lei federal 9.472/1997, os mencionados dispositivos legais e as respectivas teses recursais não foram ventilados no aresto atacado e, embora tenham sido opostos os Embargos Declaratórios competentes para a manifestação sobre os citados dispositivos legais, o órgão julgador não emitiu juízo de valor sobre os temas. Falta, portanto, prequestionamento. 7. Para que se configure tal requisito, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a alegação recursal a ele vinculada, interpretando-se a sua aplicação ao caso concreto, o que não ocorreu no presente caso. 8. Além disso, a jurisprudência do STJ é de que é insuficiente a oposição de Aclaratórios para configurar o prequestionamento ficto admitido no art. 1.025 do CPC/2015. É imprescindível que a parte alegue, nas razões do Recurso Especial, a violação do art. 1.022 do mesmo diploma legal, para que, assim, esta Corte esteja autorizada a examinar a eventual ocorrência de omissão no acórdão recorrido e, caso constate a existência do vício, venha a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, conforme facultado pelo legislador. VULNERAÇÃO DOS ARTS. 1º DA LEI 7.347/1985 E 485, VI, DO CPC/2015: RENOVAÇÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA 9. Relativamente à alegada ofensa aos arts. 1º da Lei 7.347/1985 e 485, VI, do Código Processual Civil de 2015, sob o argumento de que a pretensão deduzida pela parte tem natureza individual e divisível, não se pode conhecer da irresignação. A parte recorrente tenta driblar o reconhecimento da legitimidade ad causam do MPF, matéria que já foi suscitada e definida pelo Superior Tribunal de Justiça no caso concreto. 10. Trata-se de ação em prol dos usuários do sistema de telefonia, os quais, apesar de individualizáveis, representam grande número e movimentação de entrada e saída, o que dificulta a individualização, de modo que devem ser tratados como concretizadores e justificadores de situação de defesa de interesses individuais homogêneos, tal como autorizado pelo Código de Defesa do Consumidor. 11. Isso ocorre exatamente porque a Ação Individual, aquela tradicionalmente manejada pelo particular interessado, não é o meio apto a restaurar o sistema jurídico (direito objetivo, principal finalismo do processo) na sua completude. Isso porque a maioria dos lesados, seja pela pequenez individual dos danos ou pelo próprio desconhecimento do direito, não utilizam tal ação como forma de neutralizar um ataque massivo contra seus respectivos interesses, o que significa vantajosidade inaceitável para o autor do fato, salvo com a legitimidade do órgão ministerial para a causa, dando à situação o tratamento coletivo por equiparação. Se não houvesse tal reconhecimento, o STJ teria considerado o MPF como parte ativa ilegítima. 12. Em observo que a jurisprudência do STJ é pacífica quanto aoobiter dictum cabimento da Ação Civil Pública não só em defesa dos direitos difusos e coletivos, mas também dos individuais homogêneos, especialmente nas que envolvem relação de consumo. 13. Agravo Interno não provido.<br>Em suas razões, a parte embargante aponta dissídio entre o citado acórdão e julgados desta Corte no sentido de não ser admitido o ingresso de ação coletiva pelo Ministério Público para a tutela de direitos individuais não homogêneos (AgRg no REsp 1298449/MG, da Terceira Turma). Com base no aludido precedente apontado como paradigma, o embargante pugna pelo conhecimento e provimento destes embargos de divergência, a fim de que prevaleça a tese consagrada no acórdão apontado como paradigma.<br>É o relatório. Decido.<br>2. Os embargos de divergência têm como requisito de admissibilidade a existência de dissenso interpretativo entre diferentes órgãos jurisdicionais deste Tribunal Superior, desde que tenha sido apreciada a matéria de mérito do recurso especial - seja de natureza processual seja material -, tendo em vista que este reclamo é incabível para o reexame de regra técnica de admissibilidade recursal.<br>No caso, pretende o ora embargante o reconhecimento de dissídio jurisprudencial entre o acórdão embargado e o apontado como paradigma (AgRg no REsp 1298449/MG, da Terceira Turma), cuja ementa transcrevo:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONSUMIDOR. COMPRA DE BILHETE AÉREO. MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior tem se inclinado a permitir a legitimação dos órgãos do Ministério Público para demandarem na defesa de direitos individuais homogêneos, desde que presente a relevância social dos interesses defendidos. Precedentes.<br>2. Todavia, na espécie, apesar da natureza individual homogênea dos direitos dos consumidores, não se vislumbra relevância social nos interesses defendidos, na medida em que a ação civil pública intentada teve início em virtude da insurgência de um consumidor quanto às taxas cobradas em razão da desistência da compra de bilhete aéreo, o que significa dizer que o direito lesionado pertence à pessoa certa e determinada, isto é, diz com a defesa de direito individual homogêneo, sem demonstração de relevância social.<br>Ilegitimidade ativa do Parquet reconhecida.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.298.449/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 22/6/2016.)<br>Entretanto, em fase anterior deste processo, houve o reconhecimento por esta Corte da legimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública voltada à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quanto presente relevância social objetiva do bem jurídico tutelado, nos termos da ementa que ora transcrevo:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. TELEFONIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Telemar Norte Leste S. A. e Agencia Nacional de Telecomunicações - Anatel, objetivando a defesa do consumidor em matéria de serviços prestados pela empresa de telefonia ré no tocante à cobrança indevida pelo serviço de Auxilio à Lista (utilizado pelo consumidor pelo número 102) e à insuficiente distribuição de listas telefônicas obrigatórias aos usuários do serviço. 2. Em primeiro grau os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, mas o Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu provimento às Apelações das rés para reconhecer a ilegitimidade ativa do MPF. 3. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia relativa à legitimidade do Ministério Público Federal para a defesa de interesses individuais homogêneos, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 4. No mais a irresignação prospera, porque o acórdão recorrido destoa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que o Ministério Público possui legitimidade ad causam para propor Ação Civil Pública voltada à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando presente relevância social objetiva do bem jurídico tutelado, como é o caso dos autos. Precedentes: REsp 1.331.690/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2/12/2014 e AgInt nos EDcl no REsp 1.600.628/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/5/2019. 5. Recurso Especial parcialmente provido.<br>Inexistente, portanto, a apontada divergência jurisprudencial uma vez que esta Corte reconheceu em momento anterior deste processo a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para a presente ação civil pública porquanto presente relevância social objetiva no bem jurídico tutelado, ainda que se tratem de direitos individuais homogêneos disponíveis e divisíveis.<br>Observa-se, ainda, a inexistência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados uma vez que o acórdão embargado tratou da "(..) defesa do consumidor em matéria de serviços prestados pela empresa de telefonia ré no tocante à cobrança indevida pelo serviço de Auxílio à Lista (utilizado pelo consumidor pelo número 102) e à insuficiente distribuição de listas telefônicas obrigatórias aos usuários do serviço (..)", enquanto que o acórdão apontado como paradigma enfrentou questão atinente à "(..) insurgência de um consumidor quanto às taxas cobradas em razão da desistência da compra de bilhete aéreo (..)". Por consequência desta diferença, destaca-se a possiiblidade de existirem divergências quanto à constatação da relevância social objetiva no bem jurídico tutelado, o que impede a adoção de conclusões jurídicas semelhantes.<br>Ainda, o recurso especial não foi conhecido por falta de prequestionamento, inclusive, quanto à violação do art. 1.022, do CPC. Nestes termos, não tendo sido apreciado o mérito do recurso especial, é certa a incidência da Súmula 315 do STJ, segundo a qual: "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial", o que foi inclusive positivado no artigo 1.043, inciso III, do CPC/2015.<br>3. Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência, não sendo o caso de aplicação do § 11º do artigo 85 do CPC, ante a falta de fixação de verba honorária de sucumbência na origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA