DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos por Petronio Cardoso contra o acórdão da Sexta Turma, de relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, assim ementado (fls. 3.758-3.768):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. PECULATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. FUNCIONÁRIA FANTASMA. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO. ADEQUAÇÃO. PERSONALIDADE. SÚMULA N. 7 /STJ. ATENUANTE. REPARAÇÃO DO DANO. REEXAME PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo entendimento desta Corte, "O art. 400, § 1º, do CPP, autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Dessa forma, o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia" (AgRg no RHC n. 192.205/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em , DJe 9/9/2024 de 12/9/2024). 2. Não se verifica atipicidade da conduta, uma vez que consta dos autos que o agravante nomeou terceiros para cargos em comissão, sabendo que tais pessoas não exerciam a função para as quais foram nomeadas, caracterizando, assim, "funcionários fantasmas". 3. Caso diverso do decidido na Ação Penal n. 475/MT, na qual foi considerado que "servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta o serviço, não comete peculato" (Apn n. 475/MT, relatora Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/5/2007, DJ 6/8/2007), uma vez que não se trata de apropriação de salário próprio, mas de nomeação de terceiros para os cargos em comissão. 4. Não há quando as circunstâncias valoradas na primeira fase bis in idem da dosimetria são diversas daquelas consideradas para aplicação da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP. 5. "Não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável" (AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023) 6. Agravo regimental desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram rejeitados, conforme ementa (fls. 3.832-3.834):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. RECURSO REJEITADO. 1. Não há nenhuma situação que dê amparo ao recurso integrativo, porquanto as razões veiculadas nos embargos de declaração revelam, em verdade, o mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento, legítimo, mas impróprio nesta via recursal. 2. "Este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de (AgRg no AREsp n. 2.478.214/GO, relator Ministro decidir. Precedentes" Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024). 3. Embargos de declaração rejeitados.<br>O embargante sustenta divergência entre as Turmas do STJ quanto à tipicidade, no crime de peculato, da conduta de quem apenas nomeia servidor que posteriormente não trabalha. Aduz, em tese subsidiária, o dissídio jurisprudencial sobre a inaplicabilidade da majorante do art. 327, § 2º, do Código Penal a agentes detentores de mandato eletivo (fls. 3.847-3.873).<br>Portanto, requer que sejam admitidos e providos os embargos, a fim de serem harmonizados os entendimentos das Turmas criminais do STJ, para absolver o embargante ou, subsidiariamente, afastar a causa de aumento de pena do artigo 327, §2º, do Código Penal.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Nos termos do art. 266-C do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), o Ministro relator poderá indeferir os embargos de divergência liminarmente, se intempestivos, ou se não comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial atual, ou negar-lhes provimento caso a tese deduzida no recurso seja contrária à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, ao entendimento firmado em incidente de assunção de competência, à súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema.<br>A defesa sustenta a existência de divergência jurisprudencial entre a Quinta e a Sexta Turmas quanto à configuração do crime de peculato na hipótese de agente político que nomeia servidor para cargo em comissão sem a efetiva prestação do serviço ("funcionário fantasma").<br>Nesse contexto, o embargante argumenta que a Quinta Turma, no REsp 1.723.969/PR, teria fixado que o peculato somente se consumaria quando o agente político recebesse parte da remuneração do servidor (esquema de Rachid), caso contrário, a conduta seria atípica.<br>A defesa acrescenta que a Sexta Turma adotou entendimento divergente ao manter a condenação do agente político pela nomeação de servidor que não prestou serviços, mesmo sem indícios de que o embargante tivesse recebido parte da remuneração.<br>Esta é a ementa do acórdão paradigma da Quinta Turma (fls. 3.886-3.906):<br>DIREITO PENAL. PECULATO-APROPRIAÇÃO. NOMEAÇÃO DE FUNCIONÁRIO "FANTASMA" COM O INTUITO DE UTILIZAÇÃO DA VERBA REMUNERATÓRIA, PAGA EM RAZÃO DO CARGO, EM PROVEITO PRÓPRIO. FIGURA DELITIVA CONFIGURADA. ARTIGO 312, CAPUT, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. POSSE EM SENTIDO AMPLO. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DO BEM.  ..  2. As instâncias ordinárias concluíram pela configuração da conduta prevista no art. 312 do Código Penal, porque comprovado o repasse das verbas remuneratórias pagas ao "funcionário fantasma" ao agente político, bem como a sua utilização a proveito próprio e o elemento subjetivo (dolo - nomeação de assessor pessoal visando à utilização da contraprestação pecuniária do cargo a seu proveito).<br>3. O agente político teve, em razão do cargo que ocupava, a posse mediata da coisa, que num primeiro momento era lícita para pagamento de serviços "prestados" ao município, que sequer foram realizados, mas que, posteriormente, passou à fruição do agente nomeante como se dele fosse. Configurada, portanto, a conduta delituosa estampada no art. 312, caput - primeira parte -, do Código Penal (peculato-apropriação).  ..  (REsp n. 1.723.969/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.)<br>No acórdão apontado como paradigma, a Quinta Turma reconheceu o crime de peculato ao identificar que o agente político nomeou servidor para cargo em comissão, sem exercício das funções, com repasse de parte da remuneração à autoridade nomeante. Ocorre que esse aresto não examinou a hipótese em que inexiste repasse de valores. O precedente analisado refere-se a situação em que houve transferência indevida, enquanto o acórdão embargado não aborda esse aspecto. Trata-se, portanto, de distinção fática, e não de divergência jurisprudencial.<br>A defesa construiu a tese de que a conduta da autoridade nomeante que investe "funcionário fantasma" seria automaticamente atípica quando não houvesse repasse de valores, no entanto, independentemente do acerto ou desacerto do argumento, essa questão não foi examinada pelo acórdão paradigma.<br>A Quinta Turma analisou uma ação penal que conjugava os dois elementos: a nomeação de servidor comissionado sem a efetiva prestação de serviços e o repasse de valores à autoridade nomeante, ao passo que, na decisão da Sexta Turma, inexistiria transferência de parte do salário ao agente político.<br>Assim, as situações fático-processuais do acórdão paradigma e do embargado são distintas, o que impossibilita o processamento dos embargos de divergência.<br>Sobre a citada decisão oriunda do Recurso Especial n. 2.210.573/RJ (fls. 3.907-3.917), é entendimento pacífico que decisões monocráticas não servem como parâmetro em embargos de divergência. Nesse sentido: AgRg no AREsp 2837547 / SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/06/2025, DJEN 17/06/2025.<br>Subsidiariamente, o embargante sustenta a inaplicabilidade da majorante do art. 327, § 2º, do Código Penal a agentes detentores de mandato eletivo, com base no princípio da taxatividade e na vedação de analogia em desfavor do réu, argumentando que a norma se dirige a ocupantes de cargos em comissão ou funções de direção, assessoramento na administração, não abrangendo mandatos políticos. Aponta o acórdão proferido no AREsp 1.341.836/RN como paradigma, assim juntado pelo embargante (fls. 3.874-3.885):<br>AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO-FURTO. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, § 2º, DO CP. OCUPANTE DE CARGO POLÍTICO-ELETIVO. EX-VICE GOVERNADOR. IMPOSSIBILIDADE. ANALOGIA "IN MALAM PARTEM". Nos termos da jurisprudência deste Sodalício não pode incidir a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal apenas em razão do exercício da função pública, no caso de ocupantes de cargo político-eletivo, uma vez que a norma penal não admite a analogia "in malam partem".  ..  (AgRg no AREsp n. 1.341.836/RN, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 12/12/2018.)<br>A defesa mencionou outros entendimentos como paradigmas da controvérsia, porém deixou de juntar os respectivos acórdãos, o que inviabiliza a apreciação do dissídio, por se tratar de vício substancial insuscetível de saneamento. Dessa forma, o único parâmetro é o AREsp 1.341.836/RN.<br>O aresto paradigma tratou de ação penal em que o agente político era Governador e a majorante seria aplicada tão somente pelo exercício do mandato eletivo. No caso, contudo,a incidência da causa de aumento decorre do exercício da Presidência da Casa Legislativa, com função de direção, atribuições de gestão e ordenação de despesas, não se tratando de aplicação pelo mero exercício do mandato eletivo.<br>É importante ressaltar que, apesar da alegação do embargante de que os entendimentos citados pela Sexta Turma sobre o assunto não são recentes, constata-se que continuam sendo citados e aplicados. Em decisões monocráticas recentes, admitiu-se a incidência da majorante nos casos de exercício da Presidência da Câmara Legislativa. Nesse sentido: AREsp n. 2.864.421, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 06/10/2025. AREsp n. 2.973.193, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJEN de 27/08/2025.<br>Portanto, quanto a esse tese, também não há similitude fática entre os acórdãos analisados, o que impede a análise da divergência.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONFRONTO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Os embargos de divergência em recurso especial devem realizar o confronto analítico e observar a similitude fática em relação aos precedentes invocados como paradigmas, sob pena de inadmissibilidade.<br>2. No caso, verifica-se que, além da falta de confronto analítico entre os acórdãos apresentados como paradigmas e o acórdão recorrido (inobservância do art. 266, §4º, do RISTJ), não há a necessária similitude entre eles.<br>3. De fato, nos arestos proferidos pela Sexta Turma, o modus operandi ou a quantidade de drogas, nos diversos julgados apresentados, eram considerados de forma isolada, em contexto distinto da hipótese sub examine. No acórdão recorrido, contudo, ficou devidamente explicitado que o somatório dessas circunstâncias justificaria a inaplicabilidade do benefício contido no art. 33, § 4ª, da Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.464.302/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025.)<br>Ante o exposto, nos termos do art. 266-C do RISTJ (primeira parte), alterado pela Emenda Regimental n. 22/2016, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA