DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ISAAC VYCTOR DOS SANTOS SOUZA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 35, caput, e art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 10 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.500 dias-multa.<br>Em sede de apelação, o paciente foi absolvido do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém fixada no patamar mínimo de 1/6, resultando na pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto. Os Embargos Infringentes opostos pela defesa foram desacolhidos.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, flagrante ilegalidade no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, por aplicar a fração mínima da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 sem motivação idônea, embora reconhecidos os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, não integração em organização criminosa).<br>Sustenta que a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas  12,60 g de crack, 10,70 g de cocaína e 6 comprimidos de ecstasy  não são expressivas a ponto de justificar a modulação da causa de diminuição no mínimo legal.<br>Requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem, em sede de apelação, manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, nos seguintes termos:<br>" .. <br>No que tange à autoria, esta, da mesma forma, está devidamente comprovada, notadamente pelos depoimentos coerentes dos policiais militares Carlos e Maicon, que prenderam os réus em flagrante delito, na posse de 22 (vinte e duas) porções de crack, 16 (dezesseis) porções de cocaína, 06 (seis) comprimidos de ecstasy.<br> .. <br>Como se vê, o caderno processual deixa claro que os acusados traficavam entorpecentes, sendo a prova produzida sob os crivos do contraditório e da ampla defesa conclusiva nesse sentido, tendo em vista que os agentes estatais ouvidos em pretório foram uníssonos ao afirmar que haviam recebido informações da Policia Civil, acerca da motocicleta marca Honda, modelo CG 160, de cor preta, e placa IZD 6B09, que realizava entrega de entorpecentes na região. Assim, ao avistarem o veículo, abordaram os tripulantes, logrando apreender no bolso do caroneiro as drogas descritas na exordial acusatória.<br> .. <br>Relativamente à minorante do tráfico privilegiado, sem razão o réu PABLO ao postular o reconhecimento.<br> .. <br>Por outro lado, assiste razão ao réu ISAAC ao postular o reconhecimento da aludida privilegiadora, um vez que é tecnicamente primário, não apresentando nenhuma condenação transitada em julgado por fato anterior ao caso em comento, conforme a certidão de antecedentes criminais extraída do sistema eproc, de modo que faz jus ao privilégio legal.<br>Dessa forma, reclassifico as imputações feitas ao réu ISAAC VYCTOR DOS SANTOS SOUZA para os lindes do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Avanço, então, à análise do plano dosimétrico.<br>O sentenciante singular assim fundamentou a aplicação da pena-base no decisum recorrido:<br>CONSIDERANDO que os réus, embora primários, já registram antecedentes judiciais que não violam a Súmula 444 do STJ, como se vê no evento 2.1 e 2.2 do inquérito vinculado 5001895- 03.2023.8.21.0079; que demonstram potencial conhecimento do ilícito, merecendo suas condutas o mais severo grau de reprovabilidade; da personalidade dos agentes não é possível extrair qualquer transtorno que configure doença mental, enquadráveis nas hipóteses de inimputabilidade, mas, de forma ampla, mostram-se desajustados, pois seus traços comportamentais buscam atingir o modelo legal e social concebido, em absoluto desacordo com o padrão determinado; nada foi trazido sobre a conduta social dos agentes, o que também não se revela em vetor negativo, prejudicando-os; que agiram motivados pela possibilidade de ganho fácil, em localidade, de sabença geral, em que os consumidores são financeiramente abastados, estimulando, como se viu recentemente, a disputa de pontos por organizações criminosas; que as circunstâncias do crime, expressão que o legislador poderia substituir por "particularidades", não determinam o exasperar do rigor da censura; que o agir da vítima (saúde pública) não é perquirível para os crimes sob comento e análise, não havendo atos de terceiros de instigação, provocação ou desafio aos agentes, pelo que não há colaboração, direta ou indireta, intencional ou não, de outrem para enfraquecer a determinação dos réus em manterem-se obedientes ao ordenamento jurídico, quebra esta que advém, exclusivamente, de suas próprias condutas, resultando irreversíveis as consequências do crime para a saúde pública, tenho por necessário e suficiente à reprovação e prevenção ao crime estabelecer pena-base de cinco anos de reclusão para o crime de associação para o tráfico e de oito anos de reclusão para o crime de tráfico.<br>Como se vê, foram consideradas em desfavor dos apelantes, em ambos os delitos, quatro circunstâncias judicias - maus antecedentes, culpabilidade, consequências, personalidade - exasperando-se as penas de partida 02 (dois) anos acima do mínimo legal, para o delito de tráfico, e em 02 (dois) anos acima do mínimo, para o delito de associação para o tráfico de drogas.<br>Assentadas tais premissas, passo a análise individualizada das penas.<br> .. <br>Do réu ISAAC VYCTOR DOS SANTOS SOUZA:<br>No que tange a culpabilidade do réu, entendo necessária a neutralização da moduladora, uma vez que esta não extrapola ao ordinário previsto ao tipo.<br>Da mesma forma, não há elementos nos autos que denotem a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado por conta de sua personalidade. Assim, afasto o tisne negativo conferido ao vetorial personalidade do agente.<br>Ademais, relativamente às consequências do crime, igualmente não foge ao habitual previsto ao tipo, portanto neutralizo a vetorial em questão.<br>Quanto aos maus antecedentes, constato que o acusado não ostenta nenhuma condenação transitada em julgado, não ostentando maus antecedentes. Assim, afasto o teor negativo conferido à vetorial.<br>Assim, considerando nenhuma circunstância valorada em desfavor do acusado, fixo a pena-base em 05 anos de reclusão.<br>Na segunda fase dosimétrica, presente a atenuante da menoridade relativa, contudo, tendo em vista a basilar já estar fixada no mínimo legal, mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão.<br>Na derradeira etapa, presente a minorante do tráfico privilegiado, e, quanto ao ponto, ressalto que inexiste indicação, pelo legislador, de balizas para a fração da redução aludida, existindo, tão somente, apontamentos mínimo (1/6) e máximo (2/3) de arrefecimento.<br>Necessário, então, dosar o quantum de redução em razão da privilegiadora do crime de tráfico de drogas reconhecida. E, neste aspecto, após muito refletir sobre o tema, embora não defenda que o melhor a ser seguido em matéria de aplicação de pena sejam critérios matemáticos estanques em razão da necessidade de observância das particularidades de cada caso concreto, entendo por bem referenciar algumas balizas, assim como vem sendo realizado pelas Cortes Superiores, a fim de impingir a necessária segurança jurídica exigível ao julgador. Sendo assim, pautado nos inafastáveis princípios da proporcionalidade e da suficiência, em atenção à necessária retribuição ao injusto cometido e em máxima atenção à razoabilidade, passo a aplicar alguns critérios para dosar o arrefecimento da sanção.<br>Sendo assim, nos casos em que houver apenas a apreensão de uma substância entorpecentes, em pouca quantidade a depender de sua natureza - entenda-se até 100g de maconha, 05 porções de cocaína ou até 05 pedras de crack -, reconheço a possibilidade de aplicação da fração máxima de redução da privilegiadora em questão - 2/3 -, desde que não haja a apreensão conjugada de tóxicos.<br>Em havendo conjugação de drogas apreendidas, em quantidades que não possam ser consideradas ínfimas, mas que também não se revelem de grande monta, o quantum de redução ideal passa a ser próximo de 1/2, casos de incidência, também, quando for apreendida quantidade como na espécie - 01 kg de maconha -, em que, embora a volumetria possa ser considerada significativa, o fato de se tratar de apenas uma natureza de entorpecente, cujo poder deletério é menos acentuado que as demais variedades costumeiramente apreendidas, permite a fixação da redução no patamar próximo ao intermediário.<br>Já nos casos em que haja variedade de entorpecentes - maconha, crack e cocaína conjuntamente apreendidos, por exemplo -, demonstrativos de maior incursão do acusado na mercancia dos tóxicos, a fixação do quantum se aproximará ou atingirá o patamar mínimo, qual seja, 1/6.<br>Assim, a fixação do quantum de redução deverá sempre observar as circunstâncias do caso concreto, a depender da quantidade de drogas apreendidas e de sua natureza deletéria, tudo visando a atender a necessária observância ao princípio da isonomia e à primordial retribuição do ilícito praticado.<br>Assentadas tais premissas e retornando ao exame do caso concreto, em que foi apreendido 22 (vinte e dois) porções de crack, 16 (dezesseis) porções de cocaína, 06 (seis) comprimidos de êxtase em poder do acusado, em atenção aos parâmetros acima destacados, fixo o quantum de redução pela privilegiadora prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6 e, assim, na ausência de outras causas modificativas, estabilizo a sanção definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.<br>O regime, em atenção à regra prevista no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, vai alterado para o semiaberto. No entanto, tendo em vista o período de prisão cautelar até o presente momento, necessária a operação da detração, com fulcro no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, razão pela qual vai fixado o regime aberto para o início do cumprimento da expiação da reprimenda.<br>Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a concessão do sursis, porquanto não restaram preenchidos os requisitos do art.<br>44, e do art. 77, ambos do Código Penal.<br>De toda sorte, tendo em vista a redução da sanção corporal, bem como considerando ser a pena de multa de caráter acessório, devendo guardar proporção à pena privativa de liberdade importa, redimensiono a pena de multa ao patamar de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão mínima unitária, quantia esta que deverá ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º, CP), pelo IGP-M." (e-STJ, fls. 52-62; sem grifos no original)<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na hipótese, segundo se observa, a instância ordinária justificou a incidência da minorante em 1/6, notadamente com fundamento na variedade e na natureza das drogas apreendidas.<br>Todavia,  verifica-se  que  as  circunstâncias  do  fato  delitivo  -  apreensão  de  22 duas porções de crack (12,60 g), 16 porções de cocaína (10,70 g) e 6 comprimidos de ecstasy -,  acrescida  da  primariedade  e  dos  bons  antecedentes  do  agente,  não  deixam  dúvida  que  ele  se  trata  de  pequeno  traficante,  justamente  a  quem  a  norma  visa  beneficiar.  Assim,  é  de  rigor  a  aplicação  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  no  grau  máximo.<br>Confira:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que as circunstâncias do delito (apreensão de 12,53g de crack, 7,9g de cocaína e 48,8g de maconha) qualificam o ora agravado como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecente, justamente a quem a referida norma visa beneficiar.<br>Dessa forma, certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 692.135/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)<br>Passo  ao  redimensionamento  da  pena.<br>Mantém-se a  pena-base em  5  anos  de  reclusão  mais  500  dias-multa.  Na  segunda  etapa,  em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa,  a  pena  permanece  inalterada, ante o óbice da Súmula 231/STJ.  Na  última  etapa,  aplica-se  a  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  na  fração  de  2/3,  resultando  a  pena  definitiva  em  1  ano e 8  meses  de  reclusão  e  166  dias-multa.<br>Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.<br>2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.<br>3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante  o  exposto,  não  conheço  do  habeas  corpus.  Contudo,  concedo  a  ordem,  de  ofício,  para  fazer  incidir  a  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  no  grau  máximo,  redimensionando  a  pena  definitiva  do  paciente  para  1  ano e 8  meses  de  reclusão  e  166  dias-multa,  mantido  o  regime  inicial  aberto  e a  substituição d a  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direito,  a  ser  definida  pelo  Juízo  de  Execução.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA