DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LATICÍNIOS BIMBO LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial por falta de demonstração de violação dos arts. 124, VI e XIX, 125 e 126 da Lei n. 9.279/1996; por incidência da Súmula n. 7 do STJ; e por ausência de cotejo analítico nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, tendo em vista a simples transcrição de ementas.<br>Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>Contraminuta às fls. 1.116-1.131.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em apelação nos autos de ação cominatória e indenizatória. O julgado foi assim ementado (fl. 930):<br>Propriedade industrial - Ação cominatória e indenizatória Decreto de improcedência- Apelo da autora - Afirmada prática de atos de concorrência desleal - Alegação de utilização indevida de marca registrada - Incontroversa a utilização de marca de titularidade das autoras pela ré - Confirmação da prática da anunciada contrafação, persistindo uma atuação ilícita no mesmo ramo de mercado - Grave potencial de confusão diante do público - Danos morais ocorrentes - Valor arbitrado em consideração à capacidade financeira das partes e à repercussão do ilícito perpetrado - Danos materiais a serem apurados em liquidação - Sentença reformada - Ação procedente - Recurso provido.<br>Os primeiros embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fl. 956):<br>Embargos de declaração - Acórdão - Omissões - Inexistência - Mero inconformismo - Embargos rejeitados.<br>Os segundos embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fl. 1.030):<br>Embargos de declaração - Acórdão - Omissão afastada - Condenada a embargada a deixar de utilizar a palavra "Bimbo" como nome empresarial e título de estabelecimento - Demais omissões e obscuridades - Inexistência - Mero inconformismo - Embargos acolhidos parcialmente.<br>No recurso especial, a parte aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes artigos:<br>a) 124, VI e XIX, da Lei n. 9.279/1996, porque o acórdão reconheceu colidência e confundibilidade entre classes distintas do gênero alimentício e expandiu os efeitos do registro fora da especialidade, em afronta ao princípio da especialidade;<br>b) 125 e 126 da Lei n. 9.279/1996, já que o acórdão teria conferido proteção ampliada como se fosse marca de alto renome ou notoriamente conhecida sem o reconhecimento específico, embora não houvesse prova ou declaração de alto renome;<br>c) 124, VI, da Lei n. 9.279/1996, pois o signo "BIMBO" seria expressão comum/evocativa de baixo poder distintivo, implicando exclusividade mitigada e admitindo convivência de terceiros de boa-fé;<br>d) 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996, porquanto a coexistência de marcas idênticas/semelhantes em classes distintas de alimentos não enseja presunção de confusão, devendo ser admitida, salvo má-fé ou alto renome; e<br>e) 124, VI, 125 e 126 da Lei n. 9.279/1996, visto que foram também mencionados na linha argumentativa sobre distintividade e proteção ampliada da marca.<br>Sustenta que o Tribunal de origem, ao decidir que itens das classes de panificação e laticínios seriam "claramente complementares" e aptos a gerar confusão e associação indevida, divergiu do entendimento do STJ no REsp 863.975/RJ e do TJPR na Apelação 0017761-64.2016.8.16.0001, que admitiram a coexistência de marcas semelhantes em classes diversas do gênero alimentício sem presunção de confusão.<br>Requer o provimento do recurso para que se reforme o acórdão recorrido e se restabeleça a sentença de improcedência; requer ainda o provimento do recurso para que se reconheça a coexistência das marcas em classes distintas, sem exclusividade ampliada, e se afaste a condenação cominatória e indenizatória.<br>Às fls. 1.148-1.163, há pedido de tutela provisória, visando à concessão de efeito suspensivo.<br>É o relatório. Decido.<br>A controvérsia diz respeito a ação cominatória e indenizatória em que a parte autora pleiteou que LATICÍNIOS BIMBO LTDA. se abstenha de reproduzir ou imitar a marca "BIMBO" em qualquer produto e em tudo o que se refira às suas atividades, recolha do mercado produtos sob a marca "BIMBO", altere seu nome empresarial e título de estabelecimento e pague danos materiais e morais.<br>Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente a ação. Condenou a autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da causa.<br>A Corte de origem reformou a sentença para julgar procedentes os pedidos cominatórios e indenizatórios, fixando danos morais em R$ 10.000,00. Determinou a apuração de danos materiais em liquidação por arbitramento com referência ao art. 210, caput, III, da Lei n. 9.279/1996, impondo abstenção do uso da palavra "BIMBO" como marca em qualquer produto e em tudo que se refira às atividades da ré, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00. Inverteu os ônus sucumbenciais com honorários de 11% do valor da condenação. Nos embargos de declaração das autoras, acrescentou a condenação de alteração do nome empresarial e do título de estabelecimento da ré, com multa diária de R$ 2.500,00, limitada a R$ 250.000,00.<br>I - Arts. 124, VI, XIX, 125 e 126 da Lei n. 9.279/1996<br>O recurso não comporta admissão.<br>O Tribunal de origem, ao reformar a sentença, firmou premissas fáticas expressas no sentido de que (a) os produtos vinculados às classes de panificação e laticínios são complementares; (b) a reprodução do sinal distintivo conduz à indução de compreensão imperfeita sobre a origem dos produtos, com repercussão na liberdade de escolha do consumidor; e (c) são ilícitas a captura de reputação alheia e a concorrência desleal. Veja-se (fls. 938-939, destaquei):<br>No caso concreto, não está caracterizada situação excepcional, capaz de evitar a configuração da ilicitude, sendo utilizada, indevidamente, marca apta a vincular a atuação da apelada à das apelantes, concretizando artifício destoante dos chamados "usos honestos ".<br>Sendo incontroversa a titularidade das marcas "BIMBO" e a realidade das alegações formuladas pelas apelantes, comprovada, inclusive, a confusão provocada em consumidores (fls. 828), a insistência da apelada em utilizar tal marca não pode ser qualificada como algo normal e adequado.<br>A função identificatória e publicitária da marca foi, concretamente, agredida e os atos de usurpação praticados por terceiros correspondem a uma violação grave desta função, justificando-se, plenamente, o deferimento do pleito cominatório veiculado na peça inaugural, utilizada, indevidamente, em produtos da apelada, marca da parte apelante em prejuízo de sua atividade empresarial.<br>Deve, então, ser afastado o perigo de confusão junto ao público consumidor.<br>Há, na espécie, ao contrário do proposto pela parte recorrida, o potencial de dano com a contínua perda de distintividade da marca, culminando em sua degradação, e o ataque à clientela alheia, motivo pelo qual o deferimento do pleito inibitório é de rigor.<br>Os produtos fabricados e comercializados remissivos às classes atinente a panificação e laticínios, como o proposto pela recorrente, são claramente complementares e, como resultado da reprodução de marca de titularidade da parte autora, persiste a indução de uma imperfeita compreensão acerca da origem daqueles colocados em mercado pela parte ré, o que não pode ser admitido, não só para a proteção da posição jurídica e econômica da própria autora, mas para resguardar a liberdade de escolha do público diante dos produtos disponibilizados para aquisição e consumo.<br>Restou caracterizada, aqui, a ilícita captura da reputação alheia, o que merece ser reprimido, materializada hipótese remissiva ao artigo 195, inciso V da Lei 9.279/1996, cabendo o ressarcimento dos danos materiais e morais pelo uso ilícito da marca alheia.<br>Com efeito, resta caracterizada a concorrência parasitária sempre quando persistir a exploração indevida do prestígio alheio para promoção de produtos ou serviços e, neste âmbito, a ilicitude, em nosso país, só será afastada diante de uma das hipóteses elencadas no artigo 132 da Lei 9.279/1996. E, no caso concreto, não está caracterizada qualquer destas situações excepcionais, restando claro o prejuízo à função publicitária da marca de titularidade da parte recorrente, ao ser reduzida sua visibilidade, apoderada esta propriedade industrial.<br>Nesse contexto, a pretensão recursal de afastar a colidência e confusão, bem como o substrato do ilícito concorrencial e das consequências indenizatórias, demanda inevitável revaloração da moldura fático-probatória delineada no acórdão recorrido, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Nessa linha:<br>PROCESSO CIVIL. AÇÃO INIBITÓRIA CUMULADA COM PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. DIREITO MARCÁRIO. TRADE DRESS . PROVA PERICIAL RECONHECENDO SEMELHANCIA DA MARCA. CONCORRÊNCIA DESLEAL CAPAZ DE CONFUNDIR O CONSUMIDOR. LEI N. 9 .279/1996. DANO MATERIAL DEVIDO. DANO MORAL PRESUMIDO. PRECEDENTES . NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 STJ. RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO .<br> .. <br>4. Em sede de recurso especial, não é possível o reexame do conjunto fático-probatórios, a teor do disposto na Súmula n . 7 do STJ. 5. Recurso de agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.402.561/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024, destaquei.)<br>II - Divergência jurisprudencial<br>No tocante ao apontado dissídio, ressalte-se que a incidência da Súmula n. 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO. DÉBITOS EM ABERTO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA C PREJUDICADA.<br> .. <br>3. O óbice da Súmula 7 do STJ atinge também o Recurso Especial interposto com fundamento na alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição da República porque impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.<br>4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação ao art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido. (AREsp n. 1.583.041/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 19/12/2019, destaquei.)<br>III - Conclusão<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.<br>Por conseguinte, fica prejudicada a análise do pedido de tutela provisória para concessão de efeito suspensivo.<br>Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça.<br>Publique- se. Intimem-se.<br>EMENTA