DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE contra decisão por mim proferida que não conheceu do habeas corpus (fls. 131-137).<br>Segundo os autos, o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Dois Irmãos do Buriti/MS condenou o agravante à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional) (fls. 37-52).<br>A decisão condenatória transitou em julgado em 19/06/2020.<br>Foi ajuizada revisão criminal, que foi indeferida, por unanimidade, pela 2ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.<br>A defesa sustenta que a condenação se deu sem comprovação de que o agravante solicitou a entrega do entorpecente na unidade penal, e que, mesmo que houvesse essa solicitação, a conduta configuraria ato preparatório impunível, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.<br>Afirma que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul é incompatível com o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte Superior, que reconhece a atipicidade da conduta de solicitação de drogas sem efetiva entrega em estabelecimentos prisionais.<br>Requer seja concedida liminarmente a ordem de habeas corpus, reformando a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, para absolver o agravante do delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal (CPP).<br>No mérito, seja concedida a ordem nos exatos termos da liminar pleiteada.<br>O habeas corpus não foi conhecido, conforme decisão monocrática proferida (fls. 131-137).<br>Neste regimental (fls. 145-153), a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul insiste na alegação de que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a mera solicitação de drogas por detento, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura apenas ato preparatório, sendo, portanto, impunível por atipicidade da conduta.<br>Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada, ou, caso mantida a decisão, a submissão do recurso à Turma julgadora, para que a matéria seja examinada de forma colegiada, a fim de que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Após a análise dos fundamentos da parte agravante, bem como diante da faculdade prevista no artigo 259 do RISTJ, reconsidero a decisão atacada.<br>Constou da decisão impugnada que (fls. 133-137, grifamos):<br>Conforme relatado, a defesa busca a absolvição do paciente ao argumento de atipicidade da conduta, ressaltando que o entendimento pacificado do STJ é no sentido de diferenciar atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.<br>Com efeito, o Tribunal de origem indeferiu a revisão criminal, sob os seguintes fundamentos (fls. 18-23, grifamos):<br>(..). O requerente foi processado e definitivamente condenado - trânsito em julgado aos 19 de junho de 2020 (f. 539 - autos principais) - porque aos 24 de março de 2019, por volta das 09h15min, no Estabelecimento Penal de Dois Irmãos do Buriti/MS, FABIANA DA SILVA PAIM DE CASTRO e TAMIRES REZENDE CORREIA transportavam, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, aproximadamente 162 g (cento e sessenta e duas gramas) de "maconha", que seriam entregues ao custodiado ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE.<br>Apenas a corré FABIANA apresentou APELAÇÃO, ocasião em que o recurso não foi provido.<br>O requerente pugna pela absolvição alegando que "a jurisprudência do STJ, a partir de 2021, pacificou o entendimento de que a interceptação da droga antes da entrega ao destinatário na unidade penal configura ato preparatório impunível, não subsistindo o crime de tráfico" (f. 04).<br>É cediço que a realização do crime engloba uma série de atos, qual seja, o denominado "inter criminis" em que "para chegar à fase de consumação (meta optata), o delinqüente realiza uma série de atos, que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento da conduta criminosa, quais sejam: cogitação, atos preparatórios; atos executórios".<br>A cogitação consiste na formação da idéia de cometer o crime, a qual será externada através dos atos preparatórios e executórios na busca pela consumação.<br>Na cogitação e nos atos preparatórios não há falar em punição, pois ainda não há crime, sobretudo considerando que a tentativa necessariamente "depende da realização de atos executórios".<br>Assim, após cotejar minudentemente as provas verifica-se que os atos praticados pelo acusado ultrapassaram a fase de cogitação ingressando na prática de atos executórios de modo que o delito imputado efetivamente se consumou.<br>A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos principais n.º 0000594-78.2019.8.12.0053, pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (f. 06/08), Boletim de Ocorrência (f. 44/45), Termo de Exibição e Apreensão (f. 47/48), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (f. 49), Laudo de Exame Toxicológico (f. 64/66 e f. 312/315).<br>Durante o interrogatório, após leitura da denúncia, ROMÁRIO confirmou que os fatos são verdadeiros. Contou que sempre perguntava para as pessoas que iriam visitar parentes se recolheriam encomendas em seu nome para vender dentro da cadeia. Afirmou que FABIANA conhece a família dele e que um terceiro entregou uma encomenda para entregar em seu nome, que sempre pedia cigarros, mas essa encomenda não era para dele. Disse que o irmão de TAMIRES estava na mesma cela que ele e que FABIANA recolheu a carteira de cigarro e passou para TAMIRES entregar para ele durante a visita ao irmão (arquivo audiovisual f. 309 dos autos principais).<br>TAMIRES REZENDE CORREA, irmã do companheiro de cela de ROMÁRIO, informou que FABIANA solicitou que entregasse o cigarro para "Corumbá" (ROMÁRIO). Disse que não conhecia o acusado mas no final de uma visita ao irmão, ROMÁRIO pediu para trazer uma encomenda para ele porque ele não teria visita. Afirmou que FABIANA estava sentada na frente da penitenciária e perguntou se ela iria levar o cigarro para ROMÁRIO. Disse que não abriu a sacola da encomenda e não viu a marca do cigarro, nem a quantidade de cigarros, e ainda não saber o que FABIANA é do ROMÁRIO nem porque a própria FABIANA não entrou na visita para entregar a encomenda para ROMÁRIO (arquivo audiovisual f. 309 dos autos principais).<br>FABIANA DA SILVA PAIM DE CASTRO, em juízo, afirmou que recebeu as carteiras de cigarros a pedido de ROMÁRIO e que ele teria pedido para ela repassar para TAMIRES no dia de visita para entrar na penitenciária. Contou que o filho está preso no mesmo pavilhão do ROMÁRIO, e que conversou com ele algumas vezes no corredor durante a visita e certa vez ele pediu para ela. Disse não saber que havia droga no interior dos cigarros, tendo recebido na esquina da sua casa, de uma mulher que desconhece, e não pensou em checar o conteúdo, que nunca entrou com cigarro porque o filho não tem vícios. Entendeu que TAMIRES entraria com os cigarros para entregar para ROMÁRIO e apenas os recolheu para repassar para TAMIRES, na frente da penitenciária, conforme solicitado por ROMÁRIO (arquivo audiovisual f. 309 dos autos principais).<br>O agente penitenciário EDINEI FREIRE DA SILVA afirmou que, durante o procedimento de revista nos pertences trazidos pelos visitantes aos internos, encontraram com a TAMIRES 09 (nove) carteiras de cigarro adulteradas. Sentindo odor característico de "maconha" ao abrir uma das carteiras, partiu um cigarro ao meio, constatando a existência de substância entorpecente. Disse ao questionar, TAMIRES informou que os cigarros seriam entregues à ROMÁRIO, que estava no mesmo pavilhão do seu irmão THIAGO, e que ROMÁRIO havia pedido para pegar a encomenda de FABIANA, outra visitante que encontrou do lado de fora do presídio.<br>As declarações do acusado e prova testemunhal foram conclusivas como bem apontou o julgador singular em sentença, sendo analisada inclusive a tese da atipicidade (f. 366/368):<br>"(..) Perceba, portanto, que a autoria é certa. Tal conclusão é baseada no confronto entre as declarações e depoimentos que formam um conjunto probatório coerente e harmônico entre si.<br>Com efeito, o conjunto das circunstâncias demonstradas pela prova produzida em juízo permite concluir, de forma segura, pela culpabilidade dos réus.<br>Isso porque, embora os réus tenham alegado a ausência de dolo, a versão trazida nos interrogatórios revela-se inverossímil e dissociada das demais provas.<br>É que, não é crível que mesmo cientes de que os internos valem-se dos visitantes para promover a entrada de objetos ilícitos na penitenciária, as rés tenham aceitado algo que lhes foi entregue por um desconhecido, a pretexto de fazer um "favor". Aliás, não haveria motivos para que Fabiana não entregasse diretamente a Romário os cigarros, sendo incomum ter sido formada uma rede, inclusive com a participação de desconhecidos, para uma simples entrega de cigarros.<br>Enfim, a tese de ausência de dolo não prospera.<br>No que tange à tipicidade verifico que o crime praticado pelas rés Tamires Rezende Correia e Fabiana da Silva Paim é aquele previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06, pois, de forma consciente e com dolo, trouxeram consigo drogas.<br>O réu Romário da Silva Albuquerque, de seu turno, adquiriu drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, porém, a entrega não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade (revista realizada pelas agentes penitenciárias), o que seria mero exaurimento. Tal conduta se subsume ao tipo penal do art. 33, "caput", da Lei 11.343/06.<br>Demais disso, restou comprovado que a substância entorpecente seria disseminada no interior da penitenciária, não havendo que se falar em destinação para o consumo pessoal, até mesmo porque o réu Romário negou ser usuário de entorpecentes. (..)<br>Outrossim, repele-se a alegada atipicidade da conduta, por absoluta ineficácia do meio (crime impossível), uma vez que o crime consumou-se com a conduta das rés em trazer consigo a droga. A revista feita na entrada do estabelecimento prisional apenas impediu que o delito se exaurisse, com a entrega da droga ao destinatário.<br>Acrescente-se que a finalidade mercantil é despicienda para a caracterização do delito em exame, que se aperfeiçoa com a prática de qualquer dos verbos constantes do caput do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, ainda que gratuitamente.(..)".<br>Vê-se que o acusado efetivamente praticou atos de execução do crime de tráfico de drogas e embora a substância ilícita tenha sido interceptada antes de chegar em suas mãos é certo que foi efetivamente entregue em seu nome para pessoa determinada por ele próprio, ingressou na unidade prisional conforme orientação expressa e direcionada do acusado. O tráfico de drogas se consumou no exato momento em que a ilícita substância foi entregue a interposta pessoa a pedido do réu de modo que sua efetiva entrega em suas mãos consistiria em mero exaurimento da conduta praticada. Em situação envolvendo encomenda de droga o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou: (..).<br>Destarte, inarredável a manutenção do decreto condenatório.<br>Por fim, concedo os benefícios da justiça gratuita.<br>Assim sendo, indefiro o pleito rescisório ajuizado por ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE.<br>Dos trechos acima transcritos, observa-se que o ingresso da droga apreendida no Estabelecimento Penal de Dois Irmãos do Buriti/MS se deu em razão de pedido feito pelo próprio requerente à Tamires, irmã do detento que dividia a cela com ele, à época dos fatos; daí tem-se que o paciente concorreu para a traficância, em coautoria com as rés, não havendo que se falar, portanto, em ausência de prova de ter o réu concorrido para a infração penal, bem como que a conduta do réu seria atípica por caracterizar um mero ato preparatório.<br>Verifica-se, assim, que, diversamente do sustentado pela defesa, a decisão combatida pela impetração que ora se examina foi proferida com fundamentação suficiente, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior: (..).<br>Dos trechos acima transcritos, observa-se que a substância ilícita foi interceptada antes de chegar às mãos do paciente.<br>Desse modo, verifico que, como bem destacou a Defensoria Pública estadual, a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul é incompatível com o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte Superior, que reconhece a atipicidade da conduta de solicitação de drogas sem efetiva entrega em estabelecimentos prisionais.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.<br>2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.<br>A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO PARA INGRESSO DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão agravada concedeu habeas corpus de ofício, absolvendo o paciente ao reconhecer que sua conduta, consistente em solicitar à companheira que ingressasse com drogas no presídio, configurou, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal.<br>2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.<br>3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 903.205/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão por mim proferida em 23/09/2025, e concedo a ordem do presente habeas corpus a fim de absolver o paciente do delito previsto no artigo 33, c/c o artigo 40, inciso III, todos da Lei n. 11.343/2006, nos autos da Ação Penal n. 0000594-78.2019.8.12.0053, da Vara Única da Comarca de Dois Irmãos do Buriti/MS, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.<br>Determino a expedição de alvará de soltura em favor do ora paciente, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE contra decisão por mim proferida que não conheceu do habeas corpus (fls. 131-137).<br>Segundo os autos, o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Dois Irmãos do Buriti/MS condenou o agravante à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional) (fls. 37-52).