DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por NILSON BRAZ DE SOUZA JUNIOR contra acórdão assim ementado (fl. 360):<br>PENAL. DESCAMINHO. CONTRABANDO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. ERRO DE CÁLCULO. RETIFICAÇÃO. CONCURSO DE CRIMES. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DE DESÍGNIO ÚNICO. REGIME PRISIONAL INICIAL. NÃO CABIMENTO DO REGIME ABERTO, MAS CABIMENTO DO SEMIABERTO. SÚMULA 269 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES POR CRIMES IDÊNTICOS AO DA CONDENAÇÃO INDICATIVOS DE QUE A MEDIDA NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. PEDIDO GENÉRICO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Retificação da pena-base de ambos os crimes em razão da existência de erro de cálculo quando da majoração em 1/8 (um oitavo).<br>2. A apreensão tanto de mercadorias estrangeiras de ingresso proibido no território nacional quanto de mercadorias estrangeiras introduzidas ilicitamente em território nacional configura concurso formal próprio de delitos, já que se trata de uma única ação que implica a prática de dois crimes e há unicidade de desígnio.<br>3. É incabível a fixação de regime prisional aberto a reincidentes. Por outro lado, é possível a fixação do regime prisional inicial semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos quando são favoráveis as circunstâncias judiciais. Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos quando o condenado ostenta maus antecedentes por crimes idênticos aos da condenação, já que tal tal circunstância demonstra que a personalidade do apelante é voltada à prática desses delitos, tornando a medida socialmente inadequada.<br>5. Não deve ser conhecido o recurso em relação a pedido genérico de nulidade e realização de novo julgamento, já que se trata de violação ao princípio da dialeticidade recursal.<br>6. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido.<br>Opostos embargos de declaração, foram parcialmente conhecidos e, nessa extensão, rejeitados (fls. 395-406).<br>Consta nos autos que o recorrente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 334, caput, e 334-A, § 1º, inc. I, do CP c/c art. 3º do Decreto-Lei n. 399/1968, à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado (fls. 298-304).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, que deu parcial provimento ao recurso, "para reduzir a pena-base em relação ao crime do art. 334, caput, do Código Penal, reconhecer o concurso formal próprio de crimes e fixar o regime prisional inicial menos gravoso e, de ofício, reduzo a pena-base referente ao art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, redimensionando a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto" (fl. 367), nos termos do acórdão de fls. 350-368<br>Neste recurso especial (fls. 410-418), interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega-se, além de divergência jurisprudencial, a violação aos arts. 59, 69, 70, 33 e 44, todos do CP, ao argumento, em suma, que o acórdão condenatório carece de fundamentação idônea para manter a exasperação da pena-base, haja vista que teria considerado para a negativação da conduta social e personalidade a existência de maus antecedentes, o que não é admitido pela jurisprudência deste STJ.<br>Acrescenta, ainda, que deve ser fixado o regime aberto, ao argumento de que o regime semiaberto decorreu exclusivamente da reincidência do recorrente, o que não é suficiente, no entender da defesa, mormente se reduzida a pena-base pelos delitos de contrabando e descaminho ao mínimo legal, invocando a aplicação das Súmulas 440 do STJ e 718, 719, ambas do STF.<br>Aduz, por fim, que é caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois, a despeito do recorrente possuir antecedentes criminais e ser reincidente, a medida ainda pode ser considerada socialmente recomendável.<br>Requer, assim, o provimento do recurso especial, para revisar a dosimetria, fixar o regime aberto e substituir a pena por restritiva de direitos.<br>A parte recorrida apresentou as contrarrazões (fls. 420-428), e o Tribunal de origem admitiu o recurso especial (fls. 429-430).<br>O parecer do Ministério Público Federal (fls. 443-453) foi pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, desprovimento do recurso especial, na forma da seguinte ementa:<br>RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO E DESCAMINHO. PENA-BASE. DOSIMETRIA PENA-BASE. FUNDAMENTADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO JUSTIFICADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS. INVIÁVEL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES LEGAIS.<br>1. A pena-base foi devidamente elevada pela presença de maus antecedentes.<br>2. O regime inicial semiaberto afigura-se necessário para a prevenção e reprovação do delito, uma vez que o réu é reincidente em crime doloso e possui maus antecedentes.<br>3. Em que pese não se tratar de reincidente específico, constitui fundamento idôneo para o indeferimento da substituição da pena a reincidência do réu em crime doloso e a presença de maus antecedentes, não sendo a medida socialmente recomendável.<br>4. Não se conhece de recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional quando a parte não observa as exigências previstas no art. 1029, §1º, do CPC.<br>5. Parecer pelo conhecimento parcial do apelo nobre. Na parte em que conhecido, pelo não provimento.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>O recurso especial foi interposto tempestivamente, e fundamentado no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, e a parte recorrente apontou ofensa aos arts. arts. 59, 69, 70, 33 e 44, todos do CP, porquanto o Tribunal de origem manteve a valoração negativa dos antecedentes, fixou o regime semiaberto com base na reincidência e indeferiu pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>De início, cumpre ressaltar a impossibilidade de conhecimento do apelo raro quanto à alínea c do permissivo constitucional, porquanto não atendidos os requisitos legais e regimentais para a comprovação do dissenso pretoriano, com efetivo cotejo analítico entre os arestos confrontados, de forma a evidenciar a similitude fática e dissonância na interpretação do direito, não sendo suficiente e mera colação das ementas dos acórdãos confrontados.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO E ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL. AGRAVO INTERPOSTO EM RAZÃO DA ADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS SÚMULAS 292 E 528, AMBAS DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 226, 396 E 396-A, TODOS DO CPP; 59 E 225, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO PESSOAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 608/STF. CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA REAL. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABERTURA DE VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA SOBRE O ADITAMENTO À DENÚNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA APTA A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.<br>1. Não cabe agravo em recurso especial contra decisão que admite parcialmente recurso especial, uma vez que, em razão da admissão parcial do reclamo, aquele subirá a esta Corte, ocasião em que se procederá ao refazimento do juízo de admissibilidade da íntegra do recurso. Aplicação analógica das Súmulas 292 e 528/STF.<br>2. Não houve a demonstração da divergência jurisprudencial por meio da realização do cotejo analítico, com a transcrição de trechos que demonstrassem a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal, consoante determina o art. 255, § 2º, do RISTJ.<br> .. <br>11. Agravo em recurso especial não conhecido e recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.<br>(REsp 1853401/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 04/09/2020, grifei)<br>A Corte de origem, ao revisar a dosimetria da pena aplicada, assim dispôs ao julgar a apelação defensiva (fls.362-363-grifei):<br> .. <br>Da dosimetria da pena.<br>As penas foram fixadas em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em relação ao art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, c/c o art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68 e em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias em relação ao crime do art. 334, caput, do Código Penal.<br>Na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo majorou as penas ema quo 1/8 (um oitavo) devido aos maus antecedentes do réu, fixando as penas-bases em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em relação ao art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, c/c o art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68 e em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias em relação ao crime do art. 334, caput, do Código Penal.<br>A exasperação da pena foi devida, já que o acusado foi condenado criminalmente nos autos do processo penal nº 0002733-19.2015.4.03.6005 (ID 316562095, págs. 65/75) e do processo nº 0002080-55.2017.4.03.6002 (ID 316562095, págs. 76/80) por fatos praticados em data anterior ao crime imputado (em 28 de novembro de 2014 e 10 de janeiro de 2014, respectivamente), mas que transitaram em julgado em momento posterior (em 30 de julho de 2021 e em 10 de maio de 2021, respectivamente).<br>O apelante aponta que, especificamente, no que tange à majoração da pena relativa ao artigo 334, caput, do Código Penal, a decisão incidiu em erro de cálculo. O Ministério Público Federal concordou com o apelante tanto em contrarrazões quanto no parecer.<br>Assiste razão à Defesa.<br>Haja vista que a pena mínima do crime em questão é de 1 (um) ano, a majoração da pena-base em 1/8 resulta em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>De mais a mais, observo que também houve erro de cálculo no que tange à majoração da pena relativa ao artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal, pois, considerando que a pena mínima cominada é de 2 (dois) anos, a majoração em 1/8 resulta em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, razão pela qual a r. sentença merece reparo também nesse ponto.<br>Na segunda fase, houve a correta compensação da agravante da reincidência (condenação no processo penal nº 0001416-97.2012.4.03.6002, transitada em julgado em 11 de julho de 2017 - ID 316562095, págs. 81/88) com a atenuante da confissão e, na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena.<br>Como não há reparos a serem feitos na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena, as penas definitivas resultam em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão para o crime do art. 334, caput, do Código Penal e em 2 (dois)caput anos e 3 (três) meses de reclusão para o crime 334-A, §1º, I, do Código Penal.<br>Por sua vez, ao rejeitar os embargos opostos pela defesa, assim dispôs o Tribunal a quo (fls. 403-405-grifei):<br>Como cediço, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos aclaratórios.<br>É sob esse prisma, pois, que passo a analisar os embargos opostos pela defesa.<br>O embargante sustenta que o acórdão embargado (I) incorreu em omissão ao não considerar adequadamente que as condenações anteriores do recorrente, mencionadas como fundamento para agravar a pena, não haviam transitado em julgado na data dos fatos imputados; (II) apresenta uma obscuridade significativa ao fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena do recorrente, sem esclarecer adequadamente os critérios que levaram a essa escolha, ignorando a possibilidade de aplicação do regime aberto; (III) apresenta uma omissão clara ao negar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, sem fornecer uma fundamentação adequada que justifique tal posição. O embargante ainda requereu a reavaliação da aplicação do concurso formal de crimes, sem apresentar em que ponto o acórdão teria sido obscuro, omisso ou contraditório em relação a essa questão.<br>Inicialmente, não conheço do pedido de reavaliação da aplicação do concurso formal de crimes, já que os embargos de declaração não são cabíveis para rediscussão do mérito do decisum. Como se não bastasse, o acórdão deu provimento ao apelo defensivo em relação ao pedido de reconhecimento do concurso formal próprio.<br>Quanto aos demais pedidos, não existe qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada no julgamento destes embargos de declaração.<br>No recurso de apelação interposto não foi requerido o afastamento da valoração negativa dos antecedentes, mas apenas a correção de erro de cálculo, de forma que é incabível alegar que o acórdão foi omisso sobre um ponto que sequer foi suscitado no recurso.<br>De qualquer forma, ainda assim houve análise expressa quanto à correção da majoração da pena-base:<br> .. <br>Tampouco procede a alegação de que houve obscuridade significativa ao fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena, sob o argumento de que foi ignorada a possibilidade de aplicação do regime aberto. Deveras, constou expressamente do acórdão a inviabilidade de fixação de regime prisional inicial aberto<br> .. <br>Igualmente improcedente é a alegação de que o acórdão é omisso por negar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, já que constou de forma detalhada os motivos pelos quais a substituição pleiteada é incabível:<br> .. <br>Denota-se, assim, que os embargos de declaração opostos pela defesa não visam a sanar obscuridade, contradição ou omissão, mas apenas manifestam o inconformismo do embargante com a decisão proferida por esta Quinta Turma e evidenciam que ele pretende reverter o resultado do julgamento da apelação criminal. No entanto, os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado desta Turma Julgadora:<br> .. <br>Desse modo, o embargante deixa clara a intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal, uma vez que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no v. acórdão embargado.<br>Ante o exposto, conheço em parte dos embargos de declaração e, na parte conhecida, nego-lhes provimento.<br>É o voto.<br>Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a controvérsia em relação à dosimetria da pena-base, na forma como foi posta nas razões do especial (impossibilidade de usar os maus antecedentes para negativar a conduta social e personalidade), não foi objeto de análise pela Corte de origem, o que obsta o conhecimento do recurso especial quanto a este ponto, dada a ausência de prequestionamento a atrair a incidência da Súmula 211/STJ. Ademais, da análise da sentença condenatória, verifica-se a ausência de interesse recursal, uma vez que a exasperação das basilares decorreu unicamente dos maus antecedentes.<br>Outrossim, correta a valoração negativa dos antecedentes do recorrente, uma vez que a jurisprudência do STJ admite a utilização de condenações com trânsito em julgado posterior ao fato criminoso, desde que as condutas sejam anteriores, como foi demonstrado pelo acórdão condenatório.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a ausência do Ministério Público, quando devidamente intimado e não comparece a audiência de instrução e julgamento, não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do CPP (ut, AgRg no AREsp n. 2.624.996/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/11/2024.)<br>2. A questão atinente à desproporcionalidade no aumento da pena basilar não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, ressentindo-se o recurso especial do necessário prequestionamento.<br>Incidência da Súmula n. 211 do STJ.<br>3. Recurso especial não provido.<br>(REsp n. 2.187.077/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal estadual que afastou a valoração negativa dos antecedentes criminais do recorrido e a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, em razão da ausência de apreensão e perícia do artefato.<br>2. O Tribunal de origem entendeu que a condenação mencionada na sentença não configura maus antecedentes, pois o trânsito em julgado ocorreu após os fatos em julgamento. Além disso, afastou a majorante do emprego de arma de fogo por falta de comprovação de sua eficiência ou potencialidade lesiva.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior, pode ser considerada para valoração negativa dos antecedentes criminais.<br>4. Outra questão em discussão é se a majorante do uso de arma de fogo no crime de roubo pode ser aplicada sem a apreensão e perícia da arma, baseando-se apenas em prova testemunhal.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça entende que o conceito de maus antecedentes abrange condenações transitadas em julgado no curso da ação penal, permitindo a valoração negativa na dosimetria da pena.<br>6. A jurisprudência do STJ dispensa a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, quando outros elementos probatórios, como depoimentos de vítimas e testemunhas, comprovam seu uso.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso provido.<br>Tese de julgamento: "1. O conceito de maus antecedentes abrange condenações transitadas em julgado no curso da ação penal. 2. A apreensão e perícia da arma de fogo são desnecessárias para a incidência da majorante do uso de arma no crime de roubo quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, como o testemunho da vítima."<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 157, § 2º, I; CPP, art. 156.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 968.221/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025; STJ, AREsp n. 2.851.782/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 21/5/2025; STJ, AgRg no HC 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.<br>(REsp n. 2.205.413/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025, grifei)<br>Por sua vez, em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime semiaberto, assim dispôs o Tribunal de origem (fls. 364-367-grifei):<br>Do regime prisional inicial.<br>A r. sentença fixou o regime prisional inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º, do Código Penal, pois o réu é reincidente e possui maus antecedentes.<br>O apelante pleiteia a alteração para o regime aberto, sob o argumento de que inexiste contemporaneidade entre a prática do delito e a imposição da privação da liberdade.<br>O recurso merece ser provido em parte em relação a este pedido, pois, a despeito de ser incabível o início do cumprimento da reprimenda no regime prisional aberto, é devida a fixação de regime prisional inicial menos gravoso do que o estabelecido na sentença.<br>Com efeito, nos termos do art. 33, § 2º, "c" do Código Penal, o regime prisional inicial aberto é cabível apenas quando o condenado não é reincidente e pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Dessa forma, a reincidência do acusado, devidamente reconhecida na sentença, é óbice ao acolhimento do pedido.<br>Ainda assim, o regime prisional inicial estabelecido na sentença merece reparo, a fim de que se fixe o regime prisional inicial semiaberto, em atenção ao disposto na Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe ser "admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"<br>Nessa perspectiva, como apenas uma circunstância judicial foi valorada negativamente e sendo a pena privativa de liberdade ora fixada inferior a 4 (quatro) anos, estabeleço o estabelecimento do regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>A sentença recorrida entendeu ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, pois o réu é reincidente em crime doloso e possui maus antecedentes.<br>O apelante sustenta que, apesar da reincidência, seus delitos foram cometidos sem violência ou grave ameaça, o que possibilitaria a substituição pleiteada.<br>Sem razão a Defesa.<br>Dispõe o art. 44, inciso III, do Código Penal que as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>De mais a mais, prevê o art. 44, § 3º, do Código Penal que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito quando o condenado for reincidente, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>No presente caso, a despeito de o acusado não ser reincidente específico - a condenação oriunda do processo penal nº 0001416-97.2012.4.03.6002, que caracterizou a reincidência, foi pela prática do crime tipificado no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal (ID 316562095, págs. 81/88) -, a medida não é socialmente recomendável, uma vez que as condenações caracterizadores de seus maus antecedentes foram pela prática dos mesmos crimes que são objeto do presente processo penal, isto é, pelos crimes tipificados nos artigos 334-A, caput e, § 1º, I, do Código Penal (autos nº 0002733-19.2015.4.03.6005) e 334 do Código Penal (autos nº 0002080-55.2017.4.03.6002).<br>Tal circunstância demonstra que a personalidade do apelante é voltada à prática desses delitos, tornando a medida socialmente inadequada.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:<br> .. <br>É incabível, portanto, a substituição requerida nas razões recursais, devendo a r. sentença prevalecer nesse ponto.<br>Como bem observado pelo parecer do MPF (fls. 443-453), tanto a fixação do regime semiaberto como a negativa da substituição foram devidamente fundamentados mediante critérios que ecoam na jurisprudência deste Tribunal, mormente considerando a reincidência do recorrente e existência de circunstância judicial negativa referente aos maus antecedentes, ainda que a pena pela condenação tenha sido fixada abaixo de 4 anos de reclusão.<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Pedido de fixação de regime inicial aberto. Impossibilidade. Haja vista a reincidência do paciente, a despeito da quantidade de pena imposta, o modo inicial intermediário é o que se ajusta a normatividade do art. 33, §§ 2º, "c", 3º, do Código Penal. Súmula 269 do STJ.<br>III - Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Incabível. Reincidência específica. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 755.162/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022, grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EMBRIAGUEZ NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a inicial, quando não evidenciado manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.<br>2. Malgrado a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, em vista da favorabilidade das circunstâncias judiciais, com reprimenda final estabelecida em patamar inferior a 4 anos de detenção, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º c, do Código Penal. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 549.500/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/02/2020, D Je 28/02/2020, grifei).<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que reconsiderou determinação anterior da Presidência, conheceu do agravo em recurso especial e negou-lhe provimento, mantendo a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o fundamento de reincidência criminal e ausência de recomendação social da medida.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há uma questão em discussão: (i) definir se a reincidência impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos fundamenta-se no art. 44, II e § 3º, do Código Penal, sendo legítima diante da reincidência do agravante por crime doloso anterior (resistência), revelando a medida como socialmente desaconselhável.<br>(AgRg no AREsp n. 2.900.002/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025, grifei)<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA