DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO no julgamento da apelação e remessa necessária, assim ementado (fls. 3249-3252):<br>TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REMESSAS DE VALORES AO EXTERIOR DECORRENTES DE PAGAMENTOS A SOCIEDADE ESTRANGEIRA DOMICILIADA NO EXTERIOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. CONVENÇÃO BRASIL-FRANÇA PROMULGADA PELO DECRETO Nº 70.506/1972. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE.<br>1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por BP ENERGY DO BRASIL LTDA. (evento 58) e pela UNIÃO FEDERAL (evento 65), nos autos da ação de procedimento comum ajuizada pela primeira contra esta última, em face da sentença (evento 33), integrada pelas decisões proferidas nos eventos 48 e 54, que julgou procedente o pedido para "declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes que obrigue a demandante a recolher o IRRF sobre as remessas ao exterior relativas a pagamentos realizados ao abrigo do contrato de prestação de serviços de assistência técnica e serviços técnicos celebrado com a empresa COMPAGNIE ATLENTIQUE SARI, situada na França".<br>2. A ausência de intimação da União Federal acerca dos documentos apresentados pela parte autora (evento 34), por si só não se caracteriza como hábil à decretação de nulidade, na medida em que não se comprovou o efetivo prejuízo, a teor do art. 282, § 1º do CPC. Vale ressaltar, ainda que a Solução de Consulta COSIT nº 501 - a qual apenas ratificou o entendimento já fixado em Solução de Consulta anterior - foi produzida pela própria União, sendo, portanto, de seu conhecimento e a cópia integral do mandado de segurança nada acrescentou ao convencimento do magistrado, tendo em vista que o presente feito foi distribuído por dependência aos autos do referido processo, além do que o juízo de primeiro grau não se fundamentou em tais documentos para julgar a lide.<br>3. Não procedem as alegações de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse processual, na medida em que a autora não pretende a repetição do indébito, hipótese em que, de fato, a jurisprudência dos nossos Tribunais vêm reconhecendo a ausência de legitimidade do responsável tributário, mas sim a declaração da "inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes que obrigue a demandante a recolher o IRRF sobre as remessas ao exterior relativas a pagamentos realizados ao abrigo do contrato de prestação de serviços de assistência técnica e serviços técnicos celebrado com a empresa COMPAGNIE ATLENTIQUE SARI, situada na França. " (item iii.1, pág. 46 da inicial - evento 5, OUT1).<br>4. A Convenção Brasil x França, promulgada pelo Decreto nº 70.506/1972, com o objetivo de evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre o rendimento, não estabelece a definição de lucro. No entanto, tal fato não autoriza a simples aplicação das normas internas no tocante ao tratamento de remessa de valores ao exterior, conforme sustenta a União Federal, a saber: art. 7º, da Lei nº 9.779/1999; art. 685, II, a, do Decreto nº 3.000/1999.<br>5. Segundo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional, como é o caso da Lei nº 9.779/1999 em relação à referida Convenção (Decreto nº 70.506/1972).<br>6. Em mais de uma oportunidade, já me manifestei no sentido de que há que se dar interpretação ampla aos tratados internacionais, que devem prevalecer sobre as normas internas, em razão de sua especialidade, conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ- REsp 1161467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012)<br>7. É imprescindível ter em mente que é próprio dos tratados internacionais a adoção de linguagem com conceitos indeterminados, exatamente para que se possa ter um enquadramento aberto à realidade jurídica de cada país. O que importa é verificar os elementos de especialidade entre as normas mencionadas, e, nesse ponto, delimitar a natureza dos rendimentos obtidos em decorrência do contrato de prestação de serviços discutido nos autos, identificando se efetivamente se caracterizam como royalties, ou se mera remuneração pela prestação de serviços em geral. Quando se trata de remuneração de serviços em geral, a transferência encontra-se protegida pelo tratado que impede a bitributação.<br>8. A receita obtida com a prestação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia, integra o lucro da empresa estrangeira e tal não se afasta dos conceitos encontrados nas normas internas. Há definições na legislação interna que esclarecem que a receita operacional, de que é parte o valor recebido em pagamento pela prestação de serviços, integra o lucro. A remessa que ora examinamos decorre da atividade produtiva da empresa estrangeira e não pode ser afastada do montante que se considerará para fins de lucro. Essa a regra, restando somente examinar a posteriori eventual incidência de exceção.<br>9. O Superior Tribunal de Justiça possui julgados que confirmam que o termo "lucro" usado nas convenções sobre bitributação deve ser interpretado não como lucro real, mas como lucro operacional, resultante das atividades da pessoa jurídica estrangeira, incluindo-se aí os valores pagos em contrapartida por serviços prestados à empresa nacional. Precedentes: REsp 1272897/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 09/12/2015; REsp 1618897/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 26/05/2020.<br>10. Não à toa, a própria administração, pelo parecer PGFN 2363/2013, cancelou o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 01/2000, reconhecendo que foi efetivamente dada uma interpretação ao termo lucro destoante da ideia proposta nas Convenções Internacionais.<br>11. No entanto, não pode prevalecer o disposto no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014, que tenta caracterizar como royalties, as remunerações pagas por serviços prestados sem transferência de tecnologia, em todo e qualquer caso. Se há um tratado internacional prevendo, ainda que genericamente, a não incidência tributária sobre valores remetidos a empresa sediada no exterior em razão da remuneração que recebe por serviços prestados a empresa brasileira, sem transferência de tecnologia, em prol da segurança jurídica, deve prevalecer o tratado, a não ser que se comprove qualquer inadequação nos contratos ou remessas efetuadas.<br>12. Da leitura do Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014, verifica-se que, a menos que o acordo para evitar a bitributação preveja a tributação dos rendimentos de serviços técnicos no artigo de profissões independentes ou que o protocolo do referido tratado preveja a hipótese de equiparar o tratamento dos serviços técnicos ao tratamento dado aos royalties, as remessas somente poderiam estar sujeitas ao tratamento previsto no art. VII, 1, como lucro.<br>13. No caso específico do acordo Brasil x França, não há menção a "outros rendimentos", nem se verifica, em seu protocolo ou no art. XII.3, a equiparação do tratamento dado aos serviços técnicos ao tratamento dado aos royalties.<br>14. O conceito de Royalties não pode ser aplicado a qualquer serviço e necessariamente envolve o uso de uma tecnologia própria e exclusiva de um terceiro no exterior, devendo existir referência expressa sobre essa propriedade/exclusividade, sobre esse conhecimento específico. Deve existir a prova de propriedade de um conhecimento científico ou técnico e uma vinculação entre o direito de usar esse conhecimento e o pagamento realizado. Do contrário, trata-se de mero serviço técnico, que poderia ser prestado por inúmeras sociedades com o mesmo objetivo social. Esse o caso dos autos, onde o serviço técnico que examinamos não é proprietário da Autora e pode ser realizado por inúmeras empresas com a mesma especialidade.<br>15. Nem se diga que se aplica ao contrato a exceção prevista ao final do art. XII.3 da Convenção, que menciona "informações concernentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico." Da mesma forma, teria que estar demonstrado que essas informações relacionadas a uma experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico, seriam de propriedade da sociedade Autora, que teria cedido o direito de uso dessas informações. O contrato em exame não remunera um conhecimento proprietário, exclusivo, mas mera capacidade de realização de um serviço técnico, sem transferência de tecnologia, que como já dito, poderia ser realizado por um sem número de empresas.<br>16. Não se nega que há contratos que exigem a transferência do saber-fazer, do know-how . Neles, o que se pretende obter é o conhecimento, a tecnologia envolvida. Nesses casos, por certo, a remuneração devida não se dá por mera prestação de serviço, e terá a natureza de royalties. No caso dos autos, do exame do contrato adunado, a relação jurídico-comercial entre "BP ENERGY DO BRASIL LTDA" e "COMPAGNIE ATLENTIQUE SARI" envolve apenas a prestação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia. Não se objetiva a transferência de conhecimento, de tecnologia, de know-how típicos dos contratos de royalties.<br>17. A própria Receita Federal do Brasil tem publicado várias Soluções de Consulta envolvendo o tratado Brasil x França, no sentido de que "Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam a incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF)" (Soluções de Consulta COSIT nº 153, de 17 de junho de 2015 e nº 501, de 17 de outubro de 2017, bem como Solução de Consulta Disit/SRRF02 2004/2019). Sendo assim, os rendimentos da prestação dos serviços objeto da relação jurídica dos pagamentos para a "COMPAGNIE ATLENTIQUE SARI", efetuados pela "BP ENERGY DO BRASIL LTDA", estão abrangidos no conceito de "lucro das empresas", em conformidade com o texto da CDT Brasil x França e com a legislação interna. Segundo o art. VII, inexistindo estabelecimento permanente, os rendimentos auferidos no Estado da fonte serão tributados, como lucros, unicamente no Estado de residência. Vedada, portanto, qualquer tributação na fonte sobre as respectivas remessas.<br>18. Num último aspecto, não comungo com o entendimento de que o fato de o serviço ser realizado sem prazo determinado e em local de extração de recursos naturais bastaria para caracterizar que a empresa estrangeira estaria sediada no Brasil. Os documentos de fls. 342/419 demonstram que a empresa Compagnie Atlentique Sari possui sede na capital francesa, em especial a Certidão de Matrícula na Junta Comercial de Paris (fls. 345/346). Já o documento de fls. 421 indica que o escritório de advocacia que representa a empresa brasileira entrou em contato com a Coordenação Geral de Integração do Departamento de Registro Empresarial e Integração - DREI e obteve como resposta que "não consta registro neste departamento referente ao pedido de autorização para instalação e funcionamento de filial da sociedade Compagnie Atlentique Sari".<br>19. Não trouxe a Fazenda Nacional elementos que indiquem a existência de um estabelecimento permanente da Autora no país. O fato de a empresa estrangeira prestar serviço em local onde a empresa brasileira faz extração de recursos naturais e por tempo superior a 6 meses, não induz a que se entenda que a empresa estrangeira possua domicílio no país. Isto porque a interpretação que deve ser dada ao art. V, 2, alíneas f e g é o de que o local de extração seja próprio da empresa estrangeira, o que não é o caso, já que o local da extração é parte do estabelecimento da empresa brasileira. Por consequência, todos os rendimentos obtidos a partir da prestação dos serviços pactuada, provém de atividade econômica típica e qualificam-se como lucro de empresa estrangeira, nos termos do art. VII, 1, já que não se inserem nos demais rendimentos expressamente previstos na Convenção, como rendimentos imobiliários, rendimentos auferidos pela navegação marítima e pelo transporte aéreo, dividendos, juros, royalties, ganhos de capital.<br>20. Muito menos estão presentes quaisquer das exceções previstas na Convenção que impeçam a aplicação do art. VII, 1, tais como a existência de estabelecimento permanente, a natureza do serviço com transferência de Know-how. Além disso, a incidência de IRRF sobre a prestação de serviços em geral somente seria possível se, a par da Convenção-Modelo OCDE, as partes tivessem pactuado nesse sentido, o que não se encontra na Convenção em exame. Nesse sentido, a própria Administração já decidiu em processo recente, envolvendo as mesmas partes - processo 11052.720070/2017-45, Acórdão CARF nº 2401- 006.997 - 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 08/10/2019, envolvendo as mesmas partes.<br>21. A manutenção da boa-fé e da segurança jurídica nos compromissos internacionais se impõe, notadamente no que se refere à aplicação das normas de Direito Tributário, que envolvem garantias fundamentais dos contribuintes, cujo descumprimento, por força de uma interpretação restritiva da Receita Federal do Brasil, coloca em risco os benefícios de cooperação internacional.<br>22. Diante da inexistência de estabelecimento permanente da empresa francesa no Brasil, argumento já afastado, da impossibilidade de requalificação para royalties dos serviços técnicos ora em exame, realizados sem transferência de tecnologia, bem como da definição do lucro mencionado na convenção, já assentado pelo STJ, que inclui as remessa ora em exame, temos um caso de total aplicação do artigo VII, 1º da Convenção. Dessa forma, não se aplica a tributação do IRRF sobre os pagamentos feitos pela BP ENERGY DO BRASIL LTDA para a empresa francesa, relativamente ao contrato examinado nos autos, uma vez que deve ser aplicado o artigo VII, 1, da Convenção celebrada entre Brasil e França para evitar a Bitributação da Renda.<br>23. A sentença deve ser mantida, inclusive quanto à destinação dos depósitos realizados no mandado de segurança 2004.5101.022640-3, extinto sem exame de mérito, que foram transferidos para a presente demanda. Não há que se falar em conversão em renda em favor da União, porquanto a transferência foi determinada em antecipação de tutela, antes da citação da União. Se foi determinada a vinculação daqueles depósitos ao presente feito, para fins de suspensão da exigibilidade do Imposto de renda que deveria ter sido retido e não o foi, e, concluiu-se pela procedência do pedido autoral, a devolução dos valores que foram depositados pela própria Autora é de rigor.<br>24. Sem razão o recurso da parte Autora que questiona a fixação de honorários. A parte procedente da presente demanda é meramente declaratória, desvinculada de qualquer pedido de repetição do indébito, de forma que é inviável que o benefício econômico obtido esteja vinculado a valores que vieram transferidos de outro processo. Dessa forma, se o provimento é de natureza declaratória, inexiste benefício econômico mensurável, de forma que correta a sentença que adotou forma objetiva, fundada num dos limitadores previstos no art. 85, § 3º, o do inciso V em seu patamar mínimo, usando para tal a regra do §8º, o que entendo que é capaz de remunerar com dignidade o trabalho realizado nos autos.<br>25. Apelações e remessa necessária não providos.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega que o intuito da lide é tratar de "verificar se as operações ou negócios mencionados nos autos autorizam a tributação no Brasil (retenção de imposto de renda na fonte), a título de royalties, dos valores remetidos ao exterior para pagamento de empresas situadas na França" (fl. 3505). Aduz que "o fato é que os Tratados para evitar dupla tributação regularmente assinados pelo Brasil e demais signatários são normas de direito internacional público, que, enquanto estiverem em vigor, obrigam os Estados pactuantes e devem ser cumpridos em suas disposições, conforme art. 26, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados" (fl. 3502).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 3833-3865).<br>Contrarrazões às fls. 3954-3653.<br>O recurso foi admitido na origem (fl. 3814).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a pretensão recursal, a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar os REsps n. 2.133.454/SP, 2.133.370/SP e 2.060.432/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 8/10/2024, DJEN de 14/10/2024 à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.287), com o fim de definir:<br>Discutir a legalidade da incidência do IRRF sobre os recursos remetidos ao exterior para pagamento de serviços prestados, sem transferência de tecnologia, por empresas domiciliadas em países com os quais o Brasil tenha celebrado tratado internacional para evitar a bitributação.<br>Outrossim, há determinação de suspensão do processamento de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, observada a orientação prevista no art. 256-L do RISTJ.<br>Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação.<br>Com efeito, "deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação/conformação na forma dos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.974.797/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024).<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADA a análise do recurso especial e, com fundamento no art. 34, inciso XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa independentemente de publicação, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1.287 do STJ, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Pr ocesso Civil.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno com o único propósito de rediscutir a determinação de sobrestamento do processo na origem para aguardar o julgamento do tema repetitivo por ser manifestamente incabível fora da hipótese do art. 1.037, § 13, inciso II, do Código de Processo Civil, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do mesmo Código.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1287 DO STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.