DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FELIPE APARECIDO DE JESUS SOARES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo n.º 1500315-24.2018.8.26.0583.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, à pena de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 850 dias-multa, no valor mínimo legal.<br>Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que, na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/4 acima do mínimo legal, em razão de maus antecedentes e da quantidade de cocaína apreendida, mas que a corré não teve aumento por quantidade de drogas, razão pela qual, inexistente recurso ministerial, pleiteia extensão da benesse ao paciente.<br>Postula, ainda, a adoção do critério jurisprudencial de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativa.<br>Quanto ao regime inicial, sustenta ausência de motivação idônea para a imposição de regime mais gravoso, à luz dos arts. 33, § 2º, e 59 do Código Penal, e invoca a Súmula 719 do STF.<br>Requer a concessão da ordem para redimensionar a pena e alterar o regime inicial de cumprimento.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Extrai-se da sentença condenatória os seguintes fundamentos:<br>"" (e-STJ, fls. 31-39; sem grifos no original)<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do réu nos seguintes termos:<br>"Os apelantes foram processados e condenados pela prática do crime de tráfico de drogas porque, segundo a denúncia, no dia 25 de novembro de 2018, no interior do estabelecimento prisional "Tacyan Menezes de Lucena", localizado na Rodovia Homero Severo Lins, nº 542, Zona Rural, cidade e comarca de Martinópolis - SP, Michelle, induzida por Felipe, trazia consigo, para entrega, ainda que gratuita, ao consumo de terceiros, aproximadamente 70,2g (setenta gramas e dois decigramas) de cocaína, substância entorpecente, que causa dependência física e psíquica, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Segundo a acusação, Felipe e Michelle são companheiros e a acusada visitava seu amásio na unidade prisional, situação de que se valeu Felipe para, em data incerta, induzir a corré a trazer com ela a porção de cocaína em um dia de visita.<br>Assim, na data dos fatos, induzida por Felipe, Michelle, buscando se esquivar à fiscalização, introduziu em sua vagina um invólucro contendo cocaína e se dirigiu à Penitenciária para ali inserir o entorpecente destinado ao tráfico. No local, Michelle passou pelo procedimento de revista por meio do aparelho de "scanner", oportunidade em que a droga oculta foi descoberta e apreendida.<br>A materialidade está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 7/8), boletim de ocorrência (fls. 16/18), auto de exibição e apreensão (fls. 19/20), laudo pericial (fls. 64/67) e demais elementos acostados aos autos.<br>A autoria é incontroversa.<br>Senão vejamos.<br>O agente de segurança penitenciária Marcelo de Carvalho Coelho relatou que Michelle realizava a visita na penitenciária local e, ao passar pelo aparelho de "scanner", foi constatada uma imagem anormal na visitante. Ao ser questionada, a acusada respondeu estar grávida. Ato contínuo, a ré foi levada a uma sala reservada, ocasião em que ela admitiu carregar a droga em seu órgão genital e que o fazia a pedido do sentenciado. Ao questionarem Michelle, esta informou que o réu havia pedido a droga.<br>No mesmo sentido o depoimento da agente de segurança penitenciária Gisele Schiavão Risério que acrescentou ter acompanhado a acusada até o banheiro, onde ela retirou o invólucro de sua vagina, e entregou à depoente. A ré não lhe disse para quem seria entregue a droga, e também, não ouviu nada a respeito.<br>Em juízo, a acusada Michele Correa Leite disse ter ficado sabendo que o corréu Felipe possuía uma dívida de drogas e, por esta razão, acabou praticando o delito. Soube dessa dívida por meio de uma amiga, que também realizava visitas na penitenciária. Não chegou a conversar com Felipe sobre a dívida e não sabe o que iria fazer caso este dissesse que não havia dívida alguma. Não ganharia nada pela sua ação.<br>Pagou R$ 150,00 na droga, e havia 70 gramas de entorpecente.<br>O corréu Felipe Aparecido de Jesus Soares, em juízo declarou que, a corré Michelle é sua companheira e que é usuário de cocaína. Quando chegou na unidade prisional de Martinópolis, continuou usando referida droga e acabou criando uma dívida, em torno de "quatro mil e poucos". O credor o cobrava, ameaçando-o. Certo dia, esse traficante o chamou e disse que, se até aquela semana não pagasse, "ia ser daquele jeito".<br>O traficante propôs que os familiares do interrogando adentrassem na penitenciária com droga, para que a dívida fosse quitada. A partir de então, conversou com a corré Michelle, para que ela disso se encarregasse, e sua companheira, após ter relutado, aceitou a empreitada criminosa.<br>Ato contínuo, a esposa de outro detento entregou a droga e o dinheiro para Michelle viajar, e ela acabou sendo pega.<br>Assim, as provas acusatórias acostadas aos autos são fartas a dar suporte ao édito condenatório.<br>Anote-se que a atuação dos agentes públicos se revestiu de legalidade, ao menos pelo que se extrai dos autos, pois não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o quadro formado.<br>Não existe dispositivo legal que vede ao policial servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os agentes de segurança penitenciária, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, os funcionários públicos têm a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente.<br> .. <br>Não apenas a natureza, a quantidade das drogas, a forma como estavam embaladas, tudo somado ao contexto da abordagem, bem como os depoimentos firmes e coesos dos agentes de segurança penitenciária e as confissões dos acusados, ainda que um tenha tentado minimizar a responsabilidade do outro, justificam o reconhecimento da prática delitiva.<br>Para configuração do crime imputado aos réus, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a traditio, para consumação do delito.<br>Caracterizada, ainda, a causa de aumento do inc.<br>III, do art. 40, da Lei de Drogas, tendo em vista que o crime praticado visava ingresso em estabelecimento prisional.<br>Rechaça-se a alegação de que praticaram o crime sob coação, o que não passou de mera alegação. Cumpre anotar competir à Defesa comprovar a existência de coação irresistível a caracterizar a causa exculpante da inexigibilidade de conduta diversa. Se não o fez, não há como se acolher.<br> .. <br>Por outro lado, manifestamente incabível a alegação defensiva de se tratar de crime impossível, porquanto não raro se tem notícia de que entorpecentes são introduzidos em unidades prisionais, não sendo, portanto, a inspeção das penitenciárias óbice intransponível para a prática delitiva, tanto que os réus confiavam justamente na falha do sistema de revistas.<br>Desta forma, a responsabilidade de Michelle e Felipe está comprovada pela robustez do conjunto probatório carreado aos autos e nenhum elemento trazido foi capaz de amparar factual e objetivamente sua defesa, de modo a macular a certeza da demonstração de sua conduta ilícita pelo crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei 11.343/06, e a condenação era mesmo de rigor, afastando-se a tese de fragilidade probatória." (e-STJ, fls. 464-471; sem grifos no original)<br>Como se vê, o paciente não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira a entrega da droga (70,2g de cocaína) no interior do presídio em que se encontrava recolhido.<br>Neste contexto, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta.<br>A corroborar esse entendimento, podem ser mencionados os seguintes julgados da Quinta e Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.<br> .. <br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é impunível.<br>5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do agravante, conforme precedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos de declaração com efeitos infringentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordem em habeas corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a ação penal em andamento, com a revogação da prisão preventiva.<br>Tese de julgamento: "A mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e é impunível".<br> .. <br>(EDcl no AgRg no HC n. 957.501/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito do art. 33, caput, c.c. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, nos Autos n.º 1500315-24.2018.8.26.0583, da 2.ª Vara Judicial da Comarca de Martinópolis/SP, em relação à sentença condenatória proferida em 19/4/2021, por manifesta atipicidade da conduta que lhe foi imputada na denúncia.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA