DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON JOSÉ DE SOUZA, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu liminarmente mandamus prévio, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"Habeas Corpus. Execução criminal. Irresignação em face do reconhecimento de falta grave, com a consequente regressão de regime e demais consectários legais. Esta Col. Corte negou provimento ao agravo em execução defensivo, mantendo irretocável a homologação da indisciplina e seus efeitos. Tribunal que não tem competência para, em sede de Habeas Corpus, rever suas próprias decisões (art. 650, § 1º, CPP). Eventual omissão do aresto que restou alcançada pela preclusão temporal, o que impede a apreciação da questão. Writ indeferido liminarmente." (e-STJ, fl. 13).<br>Neste writ, a impetrante alega flagrante ilegalidade decorrente da homologação de falta grave em desfavor do paciente (evasão do estabelecimento prisional, por não ter retornado da saída temporária concedida em 24/5/2021).<br>Sustenta, em suma: (i) negativa de jurisdição pelo indeferimento liminar do habeas corpus no Tribunal de origem, ao aplicar indevidamente o art. 650, § 1º, do Código de Processo Penal, criando vácuo jurisdicional e violando a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição da República) e as garantias do devido processo legal e da ampla defesa; (ii) impossibilidade de preclusão temporal sobre nulidade absoluta não apreciada, por se tratar de matéria de ordem pública reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com efeitos continuados na execução penal; e (iii) nulidade absoluta da regressão definitiva de regime, sem prévia ouvida judicial do sentenciado, em afronta ao art. 118, § 2º, da LEP, não suprível por ouvida administrativa, conforme precedentes do STJ.<br>Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão estadual, com determinação para que o Tribunal de origem examine o mérito da nulidade arguida, afastando o óbice da incompetência. No mérito, pugna pelo reconhecimento da nulidade absoluta da decisão que homologou a falta disciplinar, com a regressão de regime, sem a prévia ouvida judicial do sentenciado, restabelecendo-se o status quo ante.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, cumpre reiterar a orientação pacificada por esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e pelo Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, no sentido de que o habeas corpus não se presta a substituir o recurso próprio previsto no ordenamento jurídico.<br>A utilização do writ como sucedâneo recursal, portanto, impõe o seu não conhecimento, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício quando constatada a existência de flagrante ilegalidade ou de nulidade absoluta capaz de gerar manifesto constrangimento ilegal.<br>Assim, afastada a possibilidade de conhecimento do writ por se tratar de substitutivo recursal, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>No caso dos autos, depreende-se que o Juízo da Execução homologou em desfavor do paciente falta grave cometida em 24/5/2021, consistente em fuga da unidade prisional, pois não retornou da saída temporária. Na ocasião foi determinada a regressão definitiva ao regime fechado, a perda de 1/3 dos dias remidos até a data da recaptura (24/5/2021), e atualização dos cálculos de pena para futuros benefícios.<br>Dessa decisão, a defesa ingressou com agravo em execução penal, ao qual foi negado provimento.<br>Foi, então, impetrado habeas corpus nesta Corte Superior (HC n. 978/170/SP), arguindo a nulidade da decisão homologatória da falta grave, sem a realização da ouvida judicial do apenado. O writ não foi conhecido pelo Ministro Carlos Cini Marchionatti, então relator do feito, em face da supressão de instância.<br>Novo mandamus foi ajuizado perante o Tribunal de origem que o indeferiu liminarmente ao fundamento de que seria incompetente para rever suas próprias decisões, ressaltando que a matéria estaria alcançada pela preclusão temporal.<br>Ocorre que, in casu, houve de fato flagrante ilegalidade.<br>Com efeito, nos "termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de nulidade" (HC n. 407.808/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/10/2017, DJe de 13/10/2017).<br>Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. NULIDADE. OITIVA JUDICIAL DO APENADO. IMPRESCINDIBILIDADE. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior, contudo, já manifestou que, "nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível para a regressão definitiva de regime carcerário a prévia oitiva do apenado, em juízo, sob pena de nulidade" (HC n. 407.808/SP, relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 13/10/2017).<br>2. O art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado apenas nos casos de regressão definitiva de regime prisional, o que é a situação dos autos, razão pela qual está configurado o constrangimento ilegal aventado pela defesa.<br>3. Agravo regimental ministerial a que se nega provimento." (AgRg no RHC n. 213.205/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 3/6/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DE DIAS REMIDOS E A REMIR. AUDIÊNCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA. NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>5. O entendimento firmado no âmbito da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser imprescindível a realização de audiência de justificação perante o Juízo competente no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave quando houver regressão definitiva de regime prisional. Precedentes.<br>6. Na espécie, a decisão homologatória do procedimento administrativo disciplinar determinou a regressão de regime e decretou a perda dos dias remidos e a remir, com a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão, sem proceder à prévia oitiva judicial do apenado, em sede de audiência de justificação, evidenciando a nulidade absoluta do ato.<br>7. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício." (AgRg no AREsp n. 2.480.566/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. FALTA GRAVE. OITIVA JUDICIAL. PRESCINDÍVEL. ASSEGURADO O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PAD. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO IMPROVIDO.<br>1- Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, na homologação da falta grave, inexiste a exigência de prévia oitiva do apenado perante o magistrado, desde que exista a instauração de PAD, no qual tenha sido oportunizada à parte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa (AgRg no RHC n. 167.429/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).<br>2 - O art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado apenas nos casos de regressão definitiva de regime prisional, o que não é a hipótese dos autos, porquanto não houve regressão do sentenciado a regime mais gravoso  ..  (AgRg no HC n. 743.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)  ..  (AgRg no HC n. 849.211/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)<br>2- No caso, o executado foi ouvido perante autoridade administrativa e com a presença de defesa. Além disso, o Juiz executório limitou-se a determinar a anotação de falta grave, a interrupção do prazo para novos benefícios e a perda de 1/6 dos dias remidos, mas não determinou a regressão de regime. O Tribunal, por sua vez, anotou que o sentenciado já estava no regime mais gravoso;<br>portanto, não houve regressão.<br>3- Agravo Regimental não provido." (AgRg no HC n. 934.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ATO PROCESSUAL IMPRESCINDÍVEL. POSTERIOR DEFESA POR ESCRITO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Ambas as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a compreensão de que, para a regressão definitiva de regime prisional, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, não sendo suficiente para suprir a falta do referido ato judicial a apresentação de defesa escrita, ainda que por intermédio de advogado.<br>3. Em razão das graves consequências decorrentes da regressão definitiva de regime prisional, a prévia oitiva do apenado em juízo, conforme determina o art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, constitui instrumento de autodefesa personalíssimo e oral, equiparável ao interrogatório na ação penal. Desse modo, a apresentação de razões defensivas por defensor técnico, por escrito, não supre a necessidade de que se realize a audiência de justificação para o exercício da autodefesa oralmente.<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.164.391/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. PRÉVIA OUVIDA JUDICIAL. NECESSIDADE. ART. 118, § 2º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível a realização de audiência de justificação no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave, quando houver regressão definitiva de regime prisional.<br>2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.810.856/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019.)<br>Ante o exposto, não conheço habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para cassar a decisão homologatória do procedimento administrativo disciplinar, bem como o acórdão que a confirmou, determinando ao Juízo da Execução que proceda à ouvida judicial do apenado nos moldes previstos no art. 118, § 2º, da LEP, a fim de que, fundamentadamente, decida sobre o cometimento da infração disciplinar, supostamente cometida em 24/5/2021, e seus consectários.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo das Execuções Penais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA