ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1 A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade.<br>2. A decisão agravada considerou que não há falar em alteração da jurisprudência posterior ao trânsito em julgado da condenação, porquanto o posicionamento adotado na origem, ao tempo da sessão de julgamento da apelação, já era contrário ao entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal.<br>3. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava da decisão, em que concedi a ordem a fim de incidir a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O recorrente busca o afastamento da causa de diminuição do tráfico de drogas, ao argumento de que havia entendimento jurisprudencial de que a existência de ações penais em curso demonstra a dedicação do réu à atividade criminosa.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1 A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade.<br>2. A decisão agravada considerou que não há falar em alteração da jurisprudência posterior ao trânsito em julgado da condenação, porquanto o posicionamento adotado na origem, ao tempo da sessão de julgamento da apelação, já era contrário ao entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:<br>Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.<br>I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas<br>Rememoro que para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal:<br>"Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, entendo que não assiste razão ao Ministério Público ao pleitear que seja afastada a incidência da causa especial de diminuição da pena. Isso porque, conforme esclareceu o Tribunal de origem (fls. 52-53):<br>No caso, o requerente pleiteia a readequação da dosimetria penal, alegando que faz jus a No caso, o requerente pleiteia aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, diante do preenchimento de todos os requisitos para a concessão da benesse.<br>No caso, o Juízo de origem consignou na sentença condenatória que o acusado ostentava outro processo penal, pela prática também do crime de tráfico de drogas. Na terceira fase de aplicação da pena, portanto, não reconheceu a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (mov. 215.1 - autos nº 0004938-06.2018.8.16.0028): "Destaca-se que não se aplica a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Federal nº. 11.343/2006, vez que o réu ostenta outro processo penal, pela prática também do crime de tráfico de drogas, o que demonstra que se dedica à atividade criminosa." Portanto, verifica-se que a sentença está escorreita, inexistindo qualquer erro a justificar o cabimento da revisional.<br>Com efeito, entendo que se mostra possível a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06.<br>De fato, conforme exposto na decisão agravada, saliento que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 18/8/2022) - submetido ao rito dos recursos repetitivos -, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (destaquei).<br>Ressaltei, ainda, que não há falar em alteração da jurisprudência posterior ao trânsito em julgado da condenação (23/11/2020), porquanto o posicionamento adotado na origem, ao tempo da sessão de julgamento da apelação, já era contrário ao entendimento da Suprema Corte.<br>Nesse sentido:<br>PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.<br>(HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>I - A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em "investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional" (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.<br>II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes.<br>III - Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19-11-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018, destaquei.)<br>Além disso, a primariedade do acusado foi atestada pelas instâncias ordinárias, tanto que a pena-base não foi aumentada em razão de maus antecedentes e não houve reconhecimento da agravante da reincidência.<br>Assim, deve ser mantida a decisão agravada a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3, especialmente porque o entendimento consignado no acórdão recorrido já se mostrava contrário à jurisprudência de ambas as turmas do STF.<br>Portan to, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.<br>II. Dispositivo<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.