ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Dosimetria da pena. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Reformatio in pejus indireta. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.<br>2. O agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o que foi mantido pelo Tribunal de Justiça.<br>3. A defesa interpôs recurso especial alegando violação aos arts. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06; 42; 59 e 65 do CP e 617 do CPP. O Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial com base nas Súmulas n. 7 e 83, STJ e n. 283 do STF. Contra essa decisão, foi interposto agravo em recurso especial, que foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento.<br>4. No agravo regimental, a defesa sustenta que a decisão recorrida foi equivocada ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, e ao negar provimento ao recurso especial quanto à violação dos arts. 42 e 59 do CP, 33, §4º da Lei n. 11.343/06 e 617 do CPP.<br>II. Questão em discussão<br>5. Há três questões em discussão: (i) saber se houve erro ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, em razão da aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF; (ii) saber se houve erro ao negar provimento ao recurso especial quanto à dosimetria da pena, considerando os arts. 42 e 59 do CP e o art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06; e (iii) saber se houve violação ao art. 617 do CPP, em razão de alegada reformatio in pejus indireta.<br>III. Razões de decidir<br>6. A negativa de conhecimento do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP foi correta, pois o Tribunal de Justiça não analisou o tema, considerando que houve inovação de tese pela defesa em sustentação oral, o que impede a análise em sede de recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF.<br>7. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, sendo revisada por esta Corte Superior apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no caso em tela. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias foi idônea e concreta, justificando o aumento da pena-base com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>8. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi devidamente fundamentado pela comprovação da dedicação do agravante à atividade criminosa, com base em elementos concretos dos autos, como a diversidade de drogas apreendidas, o uso de máquina de cartão de crédito para vendas e denúncias anônimas sobre a prática de tráfico em festas rave.<br>9. Não houve reformatio in pejus indireta, pois a sentença foi mantida inalterada, e a modificação na fundamentação não implicou piora da situação do agravante. A apelação devolve ao Tribunal toda a matéria objeto do recurso, permitindo a análise de fatos e direito, desde que não haja piora na sanção imposta ao acusado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 42, 59 e 65, III; CPP, art. 617; Lei n. 11.343/06, art. 33, §4º; STF, Súmulas 282 e 356; STJ, Súmulas 7 e 83.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 827.566/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30.11.2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS OLIVEIRA TELES, contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento (fls. 438-443).<br>O agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 175-186), o que foi mantido pelo Tribunal de origem (fls. 249-258).<br>No recurso especial, foi alegada violação dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 42, 59 e 65 do Código Penal; além do art. 617 do Código de Processo Penal, ao argumento de preenchimentos dos requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, inidoneidade dos fundamentos utilizados para aumentar a pena-base pelo vetor da natureza e quantidade de drogas apreendidas, direito à atenuante da confissão espontânea e ocorrência de reformatio in pejus indireta, pela utilização de fundamentos novos e mais gravosos em sede de apelação exclusiva da defesa (fls. 291-310).<br>Inadmitido o recurso pelo Tribunal de origem, foi interposto agravo em recurso especial, o qual foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento (fls. 438-443).<br>Neste agravo regimental a defesa alega que a decisão recorrida foi equivocada ao não conhecer do recurso no tocante à violação do art. 65, inciso III, do Código Penal, e ao negar provimento quanto à ofensa dos arts. 42 e 59 do Código Penal; 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 e 617 do Código Processo Penal.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Dosimetria da pena. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Reformatio in pejus indireta. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.<br>2. O agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o que foi mantido pelo Tribunal de Justiça.<br>3. A defesa interpôs recurso especial alegando violação aos arts. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06; 42; 59 e 65 do CP e 617 do CPP. O Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial com base nas Súmulas n. 7 e 83, STJ e n. 283 do STF. Contra essa decisão, foi interposto agravo em recurso especial, que foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento.<br>4. No agravo regimental, a defesa sustenta que a decisão recorrida foi equivocada ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, e ao negar provimento ao recurso especial quanto à violação dos arts. 42 e 59 do CP, 33, §4º da Lei n. 11.343/06 e 617 do CPP.<br>II. Questão em discussão<br>5. Há três questões em discussão: (i) saber se houve erro ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, em razão da aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF; (ii) saber se houve erro ao negar provimento ao recurso especial quanto à dosimetria da pena, considerando os arts. 42 e 59 do CP e o art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06; e (iii) saber se houve violação ao art. 617 do CPP, em razão de alegada reformatio in pejus indireta.<br>III. Razões de decidir<br>6. A negativa de conhecimento do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP foi correta, pois o Tribunal de Justiça não analisou o tema, considerando que houve inovação de tese pela defesa em sustentação oral, o que impede a análise em sede de recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF.<br>7. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, sendo revisada por esta Corte Superior apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no caso em tela. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias foi idônea e concreta, justificando o aumento da pena-base com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>8. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi devidamente fundamentado pela comprovação da dedicação do agravante à atividade criminosa, com base em elementos concretos dos autos, como a diversidade de drogas apreendidas, o uso de máquina de cartão de crédito para vendas e denúncias anônimas sobre a prática de tráfico em festas rave.<br>9. Não houve reformatio in pejus indireta, pois a sentença foi mantida inalterada, e a modificação na fundamentação não implicou piora da situação do agravante. A apelação devolve ao Tribunal toda a matéria objeto do recurso, permitindo a análise de fatos e direito, desde que não haja piora na sanção imposta ao acusado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A inobservância do procedimento previsto no art. 65, III, do CP, não analisado na instância inferior, impede o conhecimento do recurso especial, conforme as Súmulas n. 282 e 356, STF. 2. A dosimetria da pena é discricionária às instâncias ordinárias e só pode ser revista por esta Corte Superior em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 3. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica quando há comprovação da dedicação do agente à atividade criminosa. 4. Não há reformatio in pejus indireta quando a sentença é mantida inalterada e a modificação na fundamentação não implica piora na sanção imposta ao acusado.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 42, 59 e 65, III; CPP, art. 617; Lei n. 11.343/06, art. 33, §4º; STF, Súmulas 282 e 356; STJ, Súmulas 7 e 83.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 827.566/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30.11.2023.<br>VOTO<br>A insurgência não merece ser acolhida. O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da decisão agravada, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>O agravante insiste que o recurso especial deveria ter sido integralmente conhecido e provido para reconhecer a redução da pena pela confissão, a inidoneidade da fundamentação utilizada para o sopesamento da pena-base e o reconhecimento do preenchimento dos requisitos do tráfico privilegiado.<br>Sem razão. Consoante já decidido, a tese referente à confissão espontânea não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que impede sua análise em sede de recurso especial, a teor das Súmulas n. 282 e 356, STF, aplicáveis por analogia por esta Corte.<br>Por oportuno, registro os fundamentos adotados pelo Tribunal a quo nos embargos de declaração opostos pela defesa (fls. 286-287):<br>No presente caso, nota-se que a própria defesa alega que, "a título de inovação em sustentação oral, foi requerido o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, e que em razão da não apreciação do referido pedido no voto combatido, este incorreu em patente vicio de omissão.<br>Todavia, por qualquer ângulo que se queira analisar, adianto-me em dizer que não assiste razão a defesa.<br>Isso porque, consoante assente entendimento jurisprudencial, a sustentação oral em Órgão Colegiado constitui faculdade do advogado que deve se ater aos pedidos e fundamentos previamente expostos e suscitados na peça de razões recursais acostada nos autos, não sendo razoável que o causídico se utilize da sustentação oral para inovar matéria que não foi discorrida no momento adequado tempestivamente.<br>(..)<br>Sendo assim, não cabe ao advogado trazer novos pedidos no momento da sustentação oral, submetendo a julgamento teses não suscitadas tempestivamente na fase processual apropriada, razão pela qual o v. acórdão não foi omisso neste ponto, já que o pedido de reconhecimento da atenuante de confissão espontânea não foi realizado nas razões recursais de fls. 180/188v.<br>Desse modo, tendo havido inoportuna inovação em sustentação oral, correto é o não conhecimento do recurso especial nesse ponto, para não incorrer em supressão de instância.<br>Da mesma forma, não se pode afastar a incidência da Súmula n. 83, STJ, no tocante à tese de que a revisão excepcional da dosimetria só é cabível quando evidenciada flagrante ilegalidade na fundamentação ou desproporcionalidade no seu cálculo, o que não ocorreu no caso em tela.<br>Na espécie, o magistrado de primeiro grau fundamentou o sopesamento das vetoriais referentes às circunstâncias e consequências do crime, nos seguintes termos (fl. 184):<br>Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções especificas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo- as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, tecnicamente primário; conduta social, não esclarecida; personalidade, que não pode ser aferida, face a ausência de Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não declarados, face a negativa; circunstâncias, desfavoráveis, face a apreensão de entorpecentes de qualidades diversas, alguns deles com alto valor de mercado; consequências, que não favorecem, com disseminação de droga e perniciosa á sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando amparado por patrono particular. Considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, em especial as circunstâncias e consequências do crime, conforme já disposto acima, fixo-lhe a PENA BASE em SEIS ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de SEISCENTOS DIAS MULTA à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento.<br>Esse recrudescimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça, ao concluir que os argumentos destacados não desbordavam o tipo penal imputado ao recorrente. Veja (fl. 257):<br>"Dito isso, na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33, caput, da que prevê como patamares a serem Lei n. 11.343/06, aplicados pelo juiz, a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e 500 dias-multa, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, por considerar desfavorável ao réu as circunstâncias e consequências extrapenais.<br>Para tanto, justificou o incremento da pena com base na quantidade e variedade de droga apreendida, isto é, 42 (quarenta e dois) comprimidos de ecstasy, 39 (trina e nove) selos de LSD, e 46,9g (quarenta e seis virgula nove gramas) de maconha, e o poder de alcance e disseminação destes entorpecentes, fundamentação que, em observância aos ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, é plenamente apta a ensejar o aumento na pena-base.<br>Assim, verifico que o Magistrado sentenciante agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência, majorando a pena em quantum proporcional e razoável com a conduta criminosa empreendida, não havendo q ue se falar em redução da pena-base ao mínimo legal."<br>Portanto, a fundamentação apresentada pelas instâncias de origem é concreta e idônea a justificar o aumento da pena-base, em casos de diversidade e natureza deletéria das drogas apreendidas em quantidade que, apesar de não ser expressiva também não é ínfima a determinar o seu afastamento, não havendo situação excepcional ou violação a regras de direito a justificar eventual revisão da dosimetria por esta Corte Superior.<br>Nesse sentido:<br> ..  III - Ressalta-se, ainda, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no do Código art. 59 Penal, a natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. IV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente 1/6 acima do mínimo legal considerando "a diversidade e nocividade de parte dos entorpecentes apreendidos (08 porções de crack - 1,74g; e 01 tablete de maconha - 45,59g)" - fl. 315. V - Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena base, tendo em vista a natur eza da substância entorpecente. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 827.566/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 30/11/2023)<br>Da mesma forma, o afastamento do redutor do privilégio deve ser mantido, o Tribunal de origem concluiu pela comprovação da dedicação do recorrente ao tráfico de drogas, tendo ressaltado que o réu "seria distribuidor de Skank, haxixe e drogas sintéticas em festas "raves", utilizando- se, inclusive, de máquina de cartão de crédito para facilitar e ampliar as vendas,  ..  o que demonstra que "o fato em apreciação não foi uma circunstância isolada na vida do Réu, mas sim que ele faz da venda de entorpecentes em festas Um meio de vida." (fls. 257-258).<br>Desse modo, os fundamentos apresentados são concretos e justificar, por si só, a dedicação do recorrente à atividade criminosa, tais como a apreensão de diferentes tipos de drogas (haxixe, skank e drogas sintéticas), além de balança de precisão e máquina de cartão de crédito utilizada para a venda do entorpecentes, somado ao contexto fático do flagrante realizado após diversas denúncias anônimas da prática de tráfico ilícito pelo recorrente no local e em festas, o que justifica o rechaço à aplicação da causa de diminuição de pena pelo Tribunal de origem.<br>Logo, é inviável rever as conclusões do Tribunal de origem quanto à impossibilidade de aplicação do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, em razão da incidência do óbice da Súmula n. 7, STJ.<br>Por fim, o argumento de que teria havido reformatio in pejus indireta não deve prevalecer. No caso, a sentença foi mantida inalterada. A mera modificação na fundamentação, com acréscimo ou retirada de fundamentos , para simplesmente manter a mesma conclusão não se confunde com o referido instituto. A apelação devolve ao Tribunal toda a matéria que é objeto do recurso.<br>Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.<br>É como voto.