ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Reconhecimento de tráfico privilegiado. Regime inicial semiaberto. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.<br>2. O paciente foi condenado em primeira instância à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aumentou a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, afastando a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento exclusivo na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (119,5 g de cocaína e maconha).<br>3. No agravo regimental, o agravante busca a reforma da decisão monocrática para que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida nos termos requeridos na petição inicial, pleiteando a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus substitutivo de recurso próprio pode ser conhecido e, em caso de constatação de flagrante ilegalidade, se é possível a concessão da ordem de ofício para aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não foi conhecido, conforme entendimento consolidado.<br>6. Foi constatado constrangimento ilegal na decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exclusivamente com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.<br>7. A natureza e a quantidade dos entorpecentes são circunstâncias judiciais preponderantes, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006, e podem justificar a aplicação de fração menor na causa especial de diminuição de pena, sem configurar bis in idem.<br>8. A gravidade concreta da conduta, consubstanciada pela apreensão de duas espécies de entorpecentes, sendo a cocaína de natureza mais deletéria, justifica a aplicação da fração de 1/2 na causa especial de diminuição de pena e o estabelecimento do regime inicial semiaberto.<br>9. A decisão agravada está devidamente fundamentada e deve ser mantida.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Código Penal, art. 44; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 897458 SP 2024/0080874-2, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.04.2024.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental (fls. 123-139) interposto por DAVI MARVELOUS JAMES em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem (fls. 111-116).<br>Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca, na ação penal n. 1500864-75.2025.8.26.0393, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos (fls. 56-64).<br>Ambas as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao da acusação para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime fechado, cassando a substituição por restritivas e mantendo os demais termos da condenação (fls. 65-71).<br>Na impetração, sustentou-se a ocorrência de constrangimento ilegal porque o acórdão proferido pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aumentou a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses em regime fechado, afastando a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 com fundamento exclusivo na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (119,5 g de cocaína e maconha).<br>O habeas corpus não foi conhecido, mas concedi parcialmente a ordem para reconhecer o tráfico de drogas privilegiado e redimensionar a pena para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação (fls. 111-116).<br>No regimental (fls. 123-139), busca-se a reforma da decisão agravada para que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Reconhecimento de tráfico privilegiado. Regime inicial semiaberto. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.<br>2. O paciente foi condenado em primeira instância à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aumentou a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, afastando a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento exclusivo na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (119,5 g de cocaína e maconha).<br>3. No agravo regimental, o agravante busca a reforma da decisão monocrática para que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida nos termos requeridos na petição inicial, pleiteando a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus substitutivo de recurso próprio pode ser conhecido e, em caso de constatação de flagrante ilegalidade, se é possível a concessão da ordem de ofício para aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não foi conhecido, conforme entendimento consolidado.<br>6. Foi constatado constrangimento ilegal na decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exclusivamente com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.<br>7. A natureza e a quantidade dos entorpecentes são circunstâncias judiciais preponderantes, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006, e podem justificar a aplicação de fração menor na causa especial de diminuição de pena, sem configurar bis in idem.<br>8. A gravidade concreta da conduta, consubstanciada pela apreensão de duas espécies de entorpecentes, sendo a cocaína de natureza mais deletéria, justifica a aplicação da fração de 1/2 na causa especial de diminuição de pena e o estabelecimento do regime inicial semiaberto.<br>9. A decisão agravada está devidamente fundamentada e deve ser mantida.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pode ser aplicada com base na gravidade concreta da conduta, considerando a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3. A gravidade concreta da conduta pode justificar a imposição de regime inicial mais gravoso, desde que devidamente fundamentada na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Código Penal, art. 44; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 897458 SP 2024/0080874-2, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.04.2024.<br>VOTO<br>O agravante busca a reforma da decisão monocrática para que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida nos termos requeridos na petição inicial. Sustenta estarem presentes os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pleiteando a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.<br>Requer, ainda, o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que impôs a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos.<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Diante disso, o presente habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, contudo, verifiquei a presença de constrangimento ilegal que justificou a concessão da ordem de ofício, na forma do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>No caso concreto, o Tribunal de Apelação afastou a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exclusivamente em razão da apreensão de 43 gramas da substância conhecida como "cocaína", acondicionadas em 320 "eppendorfs" contendo material sólido particulado de cor branca, bem como 76,5 gramas da substância conhecida como "maconha", divididas em 30 porções de fragmentos vegetais ressequidos, acondicionados em sacos plásticos (fl. 56).<br>Diante disso, concedi parcialmente a ordem para reconhecer a causa especial de diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, aplicando-a na fração de 1/2 (um meio), em razão da gravidade concreta da conduta do agravante, consubstanciada pela apreensão de duas espécies de entorpecentes - maconha e cocaína -, sendo esta última de natureza mais deletéria.<br>A natureza e a quantidade dos entorpecentes são circunstâncias judiciais preponderantes, conforme dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006. Entendo que o tráfico de duas espécies de drogas - 76,5 gramas de maconha e 43 gramas de cocaína -, sendo esta última mais nociva, configura conduta mais grave, circunstância que foi valorada apenas na terceira etapa da dosimetria da pena, de modo a evitar bis in idem.<br>Nesse contexto, o estabelecimento do regime inicial mais gravoso subsequente - o semiaberto - restou devidamente fundamentado na gravidade concreta da conduta, pois a circunstância judicial prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006 foi considerada na terceira fase da dosimetria da pena.<br>A esse respeito, cito o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO . FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DETRAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2 . A quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas (870,5 g de crack) constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento desta Corte.<br> .. <br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 897458 SP 2024/0080874-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/04/2024, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2024).<br>Assim, a decisão agravada deverá ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.