ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Constrangimento ilegal não evidenciado. Agravo desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em que se buscava: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; (iii) fixação de regime inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da pena; e (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>2. O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano de detenção, além de 593 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e ao art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação para abrandar o regime inicial para o semiaberto quanto ao crime previsto no art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003, mantendo-se, no mais, a sentença.<br>3. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e por não constatar flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus substitutivo de recurso próprio pode ser conhecido e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>6. Não há elementos que indiquem constrangimento ilegal, considerando que o acórdão impugnado apresentou fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como na existência de outros elementos que evidenciam dedicação ao tráfico de drogas.<br>7. A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera a habitualidade no tráfico de drogas como elemento suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A habitualidade no tráfico de drogas, evidenciada por elementos como quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e outros indícios de traficância, é suficiente para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b"; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, AREsp 2.491.406/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21.05.2024.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental (fls. 118-122) interposto por HENTONY FERNANDO DA SILVA em face da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 111-113).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fartura à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 (um) ano de detenção, além de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e ao artigo 12, caput, da Lei 10.826/2003, na forma do artigo 69 do Código Penal (fls. 42-55).<br>A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para abrandar o regime inicial para o semiaberto quanto ao crime previsto no artigo 12, caput, da Lei 10.826/2003, mantendo-se, no mais, a sentença (fls. 14-32).<br>Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para: (i) fixar a pena-base do delito do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, no mínimo legal; (ii) reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplicando-a na fração máxima de 2/3; (iii) fixar o regime inicial semiaberto ou aberto para o cumprimento da pena; e (iv) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 2-12).<br>O habeas corpus não foi conhecido (fls. 111-113).<br>No regimental (fls. 118-124), busca-se a reforma da decisão agravada para que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Constrangimento ilegal não evidenciado. Agravo desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em que se buscava: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; (iii) fixação de regime inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da pena; e (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>2. O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano de detenção, além de 593 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e ao art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação para abrandar o regime inicial para o semiaberto quanto ao crime previsto no art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003, mantendo-se, no mais, a sentença.<br>3. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e por não constatar flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus substitutivo de recurso próprio pode ser conhecido e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>6. Não há elementos que indiquem constrangimento ilegal, considerando que o acórdão impugnado apresentou fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como na existência de outros elementos que evidenciam dedicação ao tráfico de drogas.<br>7. A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera a habitualidade no tráfico de drogas como elemento suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A habitualidade no tráfico de drogas, evidenciada por elementos como quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e outros indícios de traficância, é suficiente para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b"; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, AREsp 2.491.406/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21.05.2024.<br>VOTO<br>O agravante busca a reforma da decisão monocrática para que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida nos termos requeridos na petição inicial. Argumenta que a defesa sustenta a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por inexistirem elementos indicativos de habitualidade criminosa ou dedicação a atividades ilícitas, e pleiteia a fixação de regime inicial menos gravoso com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal,<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Diante disso, o presente habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio e também não vislumbrei a presença de constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>No caso concreto, o acórdão impugnado (fls. 14-32) apresentou elementos que indicam dedicação a atividades criminosas, não apenas pela natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 60,35 gramas de cocaína e 618,94 gramas de maconha -, mas também pela apreensão de balança de precisão com resquícios de entorpecentes e dinheiro, circunstâncias que evidenciam atuação voltada ao narcotráfico.<br>Portanto, os fundamentos utilizados para afastar a benesse do tráfico privilegiado mostram-se absolutamente idôneos. Na realidade, verifica-se que o acórdão impugnado foi proferido em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>A esse respeito, cito o seguinte julgado:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO §4ª DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA E OUTROS ELEMENTOS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A respeito da habitualidade no crime de tráfico de drogas, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que é elemento suficiente para negar a aplicação do mencionado redutor.<br>2. A Corte de Origem, fundamentou o afastamento do § 4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/06 considerando, a quantidade, a natureza das drogas apreendidas, a balança de precisão, sacolas plásticas, rolo de plástico filme e dinheiro em espécie, além do agravante no momento da sua prisão destruir seu aparelho celular.<br>3. A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar ilegalidade.<br>4. Agravo conhecido e não provido.<br>(AREsp n. 2.491.406/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)<br>Assim, a decisão agravada deverá ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.