DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ELIAS CRISTIANO DA SILVA, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:<br>"Tráfico ilícito de entorpecentes Apelação Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva Absolvição Descabimento Pena adequadamente motivada e dosada para reprovação e prevenção da prática criminosa Impossibilidade de aplicação do redutor especial, diante das circunstâncias recolhidas aos autos que indicam a dedicação do réu às atividades criminosas Sentença mantida Recurso desprovido." (e-STJ, fls. 251)<br>Em seu recurso especial, o recorrente alega violação dos seguintes dispositivos da legislação federal, com as respectivas teses:<br>(i) art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois teria sido indevidamente afastada a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado com base em ação penal posterior e em curso, o que contrariaria o Tema 1.139 do STJ e a presunção de não culpabilidade; ademais, a quantidade e o local do flagrante não seriam elementos idôneos para caracterizar dedicação criminosa.<br>(ii) art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, pois o regime inicial fechado teria sido fixado à margem dos critérios legais objetivos, considerando-se gravidade abstrata e fato posterior em apuração, quando, diante da pena de 5 anos e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime adequado seria o semiaberto.<br>O Ministério Público do Estado de São Paulo contra-arrazoou o recurso (fls. 289-294).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial, em parecer assim ementado (fls. 305-308):<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL."<br>É o relatório. Decido.<br>Extrai-se dos autos que, na origem, o Ministério Público denunciou ELIAS CRISTIANO DA SILVA pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque ele trazia consigo, para fins de tráfico, 32,1 g de cocaína distribuídas em 130 eppendorfs, tendo dispensado a sacola em imóvel desocupado ao avistar a viatura em local conhecido como ponto de narcotráfico (fls. 81-84).<br>A sentença julgou procedente a denúncia, reconhecendo a materialidade e a autoria com base nos autos de flagrante, apreensão, laudos periciais e depoimentos dos policiais, reputados hígidos. Condenou o réu pela prática do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, com pena-base no mínimo legal, afastando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, por entender que o acusado se dedicaria a atividades criminosas, e indeferindo substituição da pena e sursis, bem como o direito de apelar em liberdade (fls. 178-184).<br>No acórdão, a 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva, mantendo integralmente a sentença. A Corte afirmou a suficiência do conjunto probatório, a idoneidade dos depoimentos policiais e a desnecessidade de flagrância de venda para o art. 33; afastou o tráfico privilegiado diante da apreensão de mais de uma centena de pinos de cocaína em ponto conhecido e do novo envolvimento do réu com o tráfico, e preservou o regime inicial fechado por necessidade e proporcionalidade, sem violação ao art. 33 do CP nem às Súmulas 718 e 719 do STF e 269 e 440 do STJ (fls. 250-262).<br>O acórdão recorrido negou a aplicação do tráfico privilegiado com base na seguinte fundamentação:<br>"Na hipótese concreta, a par da primariedade, a apreensão, em local amplamente conhecido pela prática do tráfico, de elevada quantidade de droga (mais de uma centena de pinos), com natureza extremamente nociva à saúde pública, sequer sopesadas na primeira etapa do cálculo penal, somada ao fato de o réu, após se livrar solto nestes autos, ter sido detido novamente com dezenas de pinos, também, de cocaína, além de dinheiro, em espécie, na mesma comarca (vide fls. 164/165), revelam que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância ocasional, eis que bem evidenciada a dedicação do acusado às atividades criminosas (narcotraficância)." (fls. 259)<br>No entanto, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido oposto, ou seja, de que ações penais em andamento e a quantidade de drogas envolvida não são suficientes, per si, para negar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSO<br>NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial defensivo e reconhecer a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, restabelecendo a sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pode ser afastada com base na quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, porte de arma de fogo, e o fato de o agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime.<br>III. Razões de decidir<br>3. A causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado não pode ser afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.<br>4. A aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em processos criminais em andamento.<br>2. A aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser afastada apenas pela natureza, diversidade e quantidade da droga apreendida.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CF/1988, art. 5º, LIV.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 664.284/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21.09.2021; STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021.<br>(AgRg no AREsp n. 2.968.336/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025, g.n.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Amazonas contra decisão que acolheu argumentos em prol do paciente e reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A decisão agravada considerou que a quantidade de droga apreendida e a existência de ação penal em curso não são suficientes para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a existência de ação penal em curso são suficientes para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Há também a questão de saber se a condição de "mula" do tráfico, por si só, impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. A existência de ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não pode ser utilizada para impedir a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme o tema repetitivo 1139.<br>7. A condição de "mula" do tráfico, isoladamente, não permite concluir que o agente integra organização criminosa, sendo necessário prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso.<br>IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 2. A existência de ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não pode ser utilizada para impedir a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 3. A condição de "mula" do tráfico, isoladamente, não permite concluir que o agente integra organização criminosa, sendo necessário prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CF/1988, art. 5º, LIV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 644.284/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.09.2021; STJ, AgRg no HC 843.593/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24.06.2024; STF, RHC 176741 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 16.06.2020.<br>(AgRg no HC n. 868.135/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025, g.n.)<br>É o caso, portanto, de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>Tratando-se de pequena quantidade de droga, o recorrente tem direito à fração máxima de diminuição.<br>Passo a redimensionar a pena do recorrente.<br>Mantidas a pena-base e a pena intermediária fixadas pelas instâncias ordinárias, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado à razão de 2/3 (dois terços), a pena final do recorrente fica dosada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>O regime penitenciário para o início do desconto da pena deve ser o aberto.<br>Tratando-se de réu primário e de pena inferior a 4 (quatro) anos, ele tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.<br>Por esses fundamentos, conheço e dou provimento ao recurso especial, reconhecendo que o acórdão recorrido violou o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concedendo ao recorrente a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado à razão de 2/3 (dois terços), ficando a pena final redimensionada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa, fixado o regime aberto, admitida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, que deverão ser definidas pelo juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA