DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Thiago Oliveira Araújo contra acórdão de fls. 570-583 do Tribunal de origem, assim ementado (fls. 570-583):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. MINORAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CARCERÁRIA E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ADMISSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.  .. <br>O recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 474-484).<br>Em apelação, a Corte local reconheceu a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicou a redução em 1/3 (um terço), e redimensionou a pena para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 334 (trinta e quatro) dias multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços (fls. 570-583).<br>Os embargos de declaração apresentados pela defesa foram rejeitados (fls. 600-605).<br>Em seguida, a defesa apresentou recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sob o fundamento de que o acórdão recorrido violou os artigos 33, §4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006. Aventa que a fração aplicada à causa de diminuição da pena foi fixada com base na quantidade e na variedade de drogas apreendidas, o que entende indevido, por se tratar de circunstância própria da primeira fase da dosimetria. Argumenta que o julgador não pode escolher livremente o momento da individualização em que utilizará tal fator. Ao final, requer a elevação da fração de redução ao patamar máximo previsto em lei (fls. 609-616).<br>O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 621-623).<br>O recurso especial foi admitido e sugerido, pelo Tribunal de origem, como representativo de controvérsia, uma vez que trata de tema jurídico com múltipla repetição em recursos especiais (fls. 625-626).<br>Após, oportunizou-se às partes que se manifestassem sobre a possível seleção do recurso especial como representativo da controvérsia (fls. 638-639).<br>A defesa e o Ministério Público se manifestaram favoravelmente à seleção do recurso como representativo (fls. 652-659, 645-648, 660-666).<br>Em razão de peculiaridade fática, a Presidente da Comissão Gestora de Precedentes optou por reconsiderar o despacho que qualificou o recurso como representativo da controvérsia e determinar sua distribuição.<br>Em razão do Habeas Corpus n. 645.917/MG, conexo aos presentes autos, o feito foi distribuído à minha relatoria. Anote-se que o writ apenas tratou da prisão preventiva do recorrente, não deliberando sobre a dosimetria, portanto, o recurso especial não está prejudicado.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial ou, caso conhecido, pelo seu não provimento, em parecer assim ementado (fls. 695-701):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRAFICO DE DROGA. NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (ARTIGO 42, LEI 11.343/06) PARA MODULAR O QUANTUM DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33,§4º, DA LEI 11.343/06). VETORES NÃO CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ACÓRDÃO IMPUGNADO CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE OU ILEGALIDADE APTA A POSSIBILITAR A REVISÃO DA PENA. NÃO PROVIMENTO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL E, CASO CONHECIDO, PELO SEU NÃO PROVIMENTO.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Como relatado, o recurso não foi escolhido para ser representativo da controvérsia atinente ao Tema Repetitivo n. 1.241, o qual trata da " p ossibilidade de utilização da quantidade e da variedade das drogas apreendidas para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006".<br>Nesse contexto, verifica-se que, apesar de não ter sido selecionado, a deliberação da Terceira Seção poderia, eventualmente, aplicar-se ao presente caso, a depender da tese fixada ou da natureza da distinção fática que ocasionou a não afetação. Contudo, ao se verificar a situação do referido tema, constata-se que o julgamento ainda não foi concluído. Diante desse cenário, impõe-se a apreciação do mérito recursal, sobretudo porque também não houve determinação de suspensão dos processos similares até o término do julgamento.<br>Feitas tais considerações, nota-se que o recurso especial foi interposto tempestivamente, encontra amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, e a parte recorrente apontou ofensa aos arts. 33, §4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, porquanto o Tribunal de origem decidiu que a fração da causa de diminuição de pena deveria ser de 1/3 (um terço), em razão da quantidade e natureza de drogas. Então, a matéria objeto do recurso foi devidamente apreciada pelo Tribunal de origem.<br>Apesar disso, observa-se que o recurso especial não deve ser conhecido, em razão da Súmula n. 83/STJ.<br>Consta da denúncia de fls. 5-9 que foram apreendidos 64 (sessenta e quatro) pinos de cocaína; 77 (setenta e sete) invólucros contendo maconha; 6 (seis) balanças de precisão para pesagem da droga; 15 (quinze) pedras de crack; 265 (duzentos e sessenta e cinco) "buchas" de maconha e 1 (uma) muda de maconha. Com base nessas particularidades, o acórdão recorrido fundamentou a escolha da fração redutora em 1/3 (um terço) (fls. 579-580):<br> ..  Por outro lado, o recurso interposto há de ser parcialmente provido, fazendo jus o recorrente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não se podendo inferir na espécie, com absoluta convicção, se dedicasse o réu às atividades criminosas, afigurando-se insuficiente a justificar o afastamento da minorante a apreensão de expressiva quantidade de droga.<br> ..  Com efeito, a quantidade de entorpecentes arrecadada, muito embora suficiente a configurar a traficância, não autoriza presumir o exercício habitual e reiterado do comércio ilícito, não constando da CAC acostada aos autos à fl. 119 anteriores registros a desabonar os antecedentes de Thiago Oliveira Araújo, não militando em seu desfavor nem mesmo inquéritos policiais.<br>Observa-se, nesse sentido que o acórdão recorrido está em consonância com as decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. O entendimento que prevalece é o de que não há ilegalidade na dosimetria quando a quantidade e a natureza de drogas são utilizadas para ponderar a fração escolhida na minorante do tráfico privilegiado, desde que essa circunstância não tenha sido utilizada em outras frases da dosimetria.<br>Nesse sentido, cite-se as seguintes ementas:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.  ..  A decisão agravada está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que permite a modulação do patamar de diminuição da minorante do tráfico privilegiado com base na natureza e quantidade da droga apreendida, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria. 5. A quantidade de droga apreendida, cerca de 1 kg de maconha, justifica a aplicação da fração de 1/2 para a minorante do tráfico privilegiado, considerando a ausência de outros elementos adicionais que indiquem envolvimento habitual com a traficância.  ..  (AgRg no AREsp n. 2.387.226/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.  ..  4. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte. 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, cabendo revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade.  ..  (AgRg no REsp n. 1.977.793/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)<br>No presente caso, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal e utilizou a natureza e a quantidade da substância entorpecente tão somente para ajustar a causa de diminuição da pena. Essa conduta não caracteriza violação à legislação federal, como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>Portanto, em consonância com o parecer ministerial de fls. 695-701, o recurso especial não deve ser conhecido, uma vez que o acórdão recorrido está alinhado com o entendimento desta Corte Superior, consolidado na Súmula n. 83/STJ : " n ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."<br>O entendimento sumulado também é aplicável nos casos de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, como é o caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.005.716/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA