DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por THAMERSSON ALAN DOS SANTOS contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em que se inadmitiu o recurso especial.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 21 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 29 dias de prisão simples em regime inicial semiaberto.<br>Interposta apelação, o recurso defensivo foi parcialmente provido para redimensionar a reprimenda para 21 dias de prisão simples, mantido o regime semiaberto e os demais termos da sentença. Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se terem sido violados os arts. 33, § 2º, c, 44, § 3º, e 77 do Código Penal, ao argumento de que caberia o regime inicial aberto, apesar da reincidência do réu, em atenção à proporcionalidade e às circunstâncias judiciais; e que haveria a possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena ao reincidente não específico, por analogia in bonam partem com o art. 44, § 3º, do Código Penal.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 271-277), o recurso especial foi inadmitido pela Corte de origem por incidência das Súmulas n. 283 do STF e 588, 269, 83 e 568 do STJ.<br>No agravo em recurso especial, a parte sustenta que o recurso especial atendeu aos requisitos do art. 1.029 do CPC, não incidindo os óbices apontados pelo Tribunal de Justiça.<br>Foi apresentada contraminuta (fls. 299-302).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (fls. 325-327):<br>Ementa: Agravo em recurso especial. Violência doméstica. Vias de fato. Regime inicial semiaberto. Pena final inferior a 4 anos. Possibilidade. Reincidência. Sursis. Art. 77 do CP. Requisitos não preenchidos. Acerto da decisão agravada.<br>Parecer pelo desprovimento do agravo em recurso especial.<br>É o relatório.<br>Considerando que o agravo em recurso especial enfrenta de maneira suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial no Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>No que diz respeito à apontada ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim dispôs (fl. 231):<br>Em que pese o total da reprimenda, a reincidência obsta a fixação do regime mais brando, a teor do artigo 33, § 2º, alínea "c" do Código Penal, sendo o regime semiaberto o que melhor atende ao binômio da reprovabilidade e da suficiência, observado o disposto no artigo 33, § 3º do Código Penal.<br>Os enunciados das Súmulas 440 do E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do E. Supremo Tribunal Federal foram observados, eis que o regime intermediário foi fixado com base na lei e no entendimento sumulado de Tribunal Superior, sem que possa se cogitar de gravidade em abstrato do delito.<br>Conforme se verifica da fundamentação exposta, o Tribunal de origem ressaltou a reincidência do recorrente, de maneira que a fixação do regime mais gravoso encontra-se devidamente fundamentada e em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que admite o agravamento do regime prisional para condenados reincidentes, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.<br>Nesse sentido (grifei):<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. TENTATIVA. PATAMAR DE 2/3. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Quanto à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado:<br>quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019). No presente caso, a Corte local aplicou a redução pela tentativa no patamar de 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ.<br>2. Em atenção ao artigo 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.786.245/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na hipótese, foi apreendida dentro do veículo automotor conduzido pelo paciente uma "pistola semiautomática Imbel MD1, calibre .380, número de série 12043, de uso permitido, municiada com 8 cartuchos do mesmo calibre".<br>2. A conduta, portanto, se adequa ao tipo penal descrito no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), e não ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12).<br>3. Ilustrativamente: "Configura delito de porte ilegal de arma de fogo se a arma é apreendida no interior de caminhão" (STJ, 6ª T., Rel. Ministro Sebastião Reis Jr., D Je 10/5/2012).<br>4. A jurisprudência desta Corte é firme em legitimar a fixação do regime prisional semiaberto quando o acusado for reincidente. ainda que a sanção seja fixada em patamar inferior a 4 anos.<br>5. Na hipótese, a decisão da Corte de origem está em consonância com o art. 33 do Código Penal e com a Súmula n. 269 deste Superior Tribunal.<br>6 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 982.159/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME MAIS GRAVOSO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. JUSTIFICATIVA VÁLIDA. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ARTIGOS 33, CAPUT, § 2º, ALÍNEA "C" E 44, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. OVERRULING NÃO APLICADO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling). A reincidência fundamenta o modo mais gravoso de cumprimento de pena, assim como impede a substituição da sanção por penas restritivas de direitos, a teor do que estabelecem os artigos 33, caput, § 2º, alínea "c" e 44, II, do CP e a Súmula n. 269 do STJ.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.306.731/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. VIAS DE FATO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por vias de fato, com pena de 1 mês e 1 dia de prisão simples, em regime inicial semiaberto, em razão de reincidência.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo desproveu o recurso de apelação, mantendo o regime inicial semiaberto.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>5. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recurso interposto em outros tribunais.<br>6. A fixação do regime inicial semiaberto está justificada pela reincidência, sendo adequado, destarte, o regime mais gravoso sequente, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 867.162/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)<br>Quanto à suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), a pretensão tampouco prospera. A reincidência em crime doloso impede, por si só, a concessão do sursis, o que também está alinhado à jurisprudência pacífica desta Corte Superior. A negativa está plenamente justificada e fundamentada na sentença e no acórdão recorrido.<br>Cumpre destacar, ademais, não ser aplicável o art. 44 do Código Penal, por analogia, pois a jurisprudência consolidada desta Corte Superior estabelece que " a  substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é permitida, de acordo com o artigo 44, inciso I, do Código Penal, e a Súmula n. 588/STJ, devido à prática de infrações mediante violência e grave ameaça em contexto de violência doméstica" (AgRg no AREsp n. 2.585.323/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 12/8/2025).<br>Com efeito, " s egundo dispõe o art. 77 do Código Penal, são requisitos cumulativos para a obtenção da suspensão condicional da pena: I) que o condenado não seja reincidente em crime doloso; II) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III) não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código" (HC n. 416.039/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017 - grifei).<br>Percebe-se, portanto, que o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Especial, atraindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA