DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por DAVID CRISTIANO OLIVEIRA DE SOUZA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 1511293-48.2024.8.26.0228.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 180, caput, e 330, ambos do Código Penal, e artigo 309, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, 6 (seis) meses e 19 (dezenove) dias de de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 24 (vinte e quatro) dia-multa (fl. 134).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido, apenas para corrigir a pena de multa aplicada, estabelecendo-a em 11 (onze) dias-multa por infração ao artigo 180, "caput", do Código Penal; e em 12 (doze) dias-multa por infração ao artigo 330, do Código Penal, e artigo 309, da lei nº 9.503/97, mantendo-se as demais disposições da sentença (fl. 231). O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO, DESOBEDIÊNCIA E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame 1. David Cristiano Oliveira de Souza foi condenado por receptação, desobediência e direção sem habilitação, absolvido do crime de adulteração de sinal identificador de veículo. A defesa recorreu pedindo absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de receptação para a modalidade culposa, além de modificação do regime prisional e substituição da pena. O Ministério Público recorreu pedindo condenação pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) se há provas suficientes para a condenação pelos crimes imputados na denúncia e (ii) se a pena aplicada ao réu deve ser modificada. III. Razões de Decidir 3. Não há provas suficientes de que o réu suprimiu o sinal identificador da motocicleta, justificando a manutenção da absolvição pelo crime do artigo 311 do Código Penal. 4. A materialidade e autoria dos crimes de receptação, desobediência e direção sem habilitação foram comprovadas, justificando a condenação. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso da defesa parcialmente provido para corrigir a pena de multa. Recurso do Ministério Público desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de provas suficientes impede a condenação por adulteração de sinal identificador. 2. A condenação por receptação, desobediência e direção sem habilitação é mantida com correção na pena de multa."Legislação Citada: Código Penal, arts. 180, 311, 330; Código de Trânsito Brasileiro, art. 309; Código de Processo Penal, art. 386, VII. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no AR Esp 1616823/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19.05.2020." (fls. 223/224)<br>Em sede de recurso especial (fls. 242/248), a defesa apontou violação ao art. 44 do CP, porque o TJ deixou de substituir a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos dos crimes em discussão, nenhum deles praticado mediante violência ou grave ameaça, apenas em razão da reincidência do réu.<br>Requer a substituição da pena.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 254/258).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 260/261), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 270/273).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 44 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO considerou não ser o caso de substituição da pena privativa de liberdade, nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Ante a pena aplicada e a reincidência, o regime inicial deve ser o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal, restando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, inciso II, do Código Penal)." (fl. 231)<br>Verifica-se que o Tribunal de origem negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da ausência dos requisitos previstos no art. 44, II, do CP, ou seja, em razão da reincidência do recorrente, que conta com condenação anterior pelo crime de roubo, que constitui óbice legal ao benefício.<br>Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, a qual se posiciona no sentido de que, "a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não é possível quando existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica" (AgRg no REsp 1557466/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 29/02/2016).<br>Isso porque há exigência legal de que a medida seja socialmente recomendada, em face da condenação anterior.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA EM DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. ÓBICE. REINCIDÊNCIA DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A reincidência do réu obsta a fixação do regime inicial aberto e também a substituição, eis que a medida não se mostra socialmente recomendável. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 705.074/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022.)<br>De outro lado, tese defensiva esgrimida no sentido de que a substituição da pena seria, no caso concreto, socialmente recomendável em face da condenação anterior (art. 44, §3º, do CP) não foi objetivamente enfrentada pelo Tribunal a quo, nem foi objeto de embargos de declaração.<br>Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é  inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o  ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF.<br>Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>Nesse sentido, confiram-se precedentes:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento.<br>III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.<br>2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo.<br>3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA