DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 289/293) interposto por LUIZ ANDRÉ DOS SANTOS ZACARIAS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 265/280).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos artigos 156, 386 e 387 do Código de Processo Penal; artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República; artigo 8º, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06.<br>Inicialmente, sustenta a nulidade do processo por inversão do ônus da prova, argumentando que a sentença e o acórdão violaram o sistema acusatório ao atribuir à defesa o ônus de provar a versão exculpatória, desrespeitando a presunção de inocência.<br>Afirma que o acórdão considerou que sua versão de ser mero usuário "cai por terra" por não ter sido provada por ele.<br>Em tese subsidiária, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, sob o fundamento de que o conjunto probatório é frágil e insuficiente para sustentar a condenação.<br>Argumenta que a condenação se baseou exclusivamente em depoimentos de policiais e em suposta confissão informal não ratificada em juízo, sem corroboração por outros elementos objetivos.<br>Menciona que em juízo negou a autoria, afirmando ser usuário e não traficante, e que não foi produzida prova idônea de que as drogas apreendidas estavam sob sua posse para fins de tráfico.<br>Ademais, impugna a dosimetria da pena, aduzindo que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de drogas apreendida (aproximadamente 85g).<br>Afirma que o próprio Tribunal de Justiça, ao reconhecer este fato, não alterou a pena em razão da existência de maus antecedentes, pleiteando a efetiva redução da pena.<br>Por fim, requer a detração penal, considerando que ele está em prisão cautelar há quase 11 meses.<br>Com contrarrazões (e-STJ, fls. 297/311), o recurso especial foi admitido parcialmente na origem, especificamente quanto à suscitada negativa de vigência aos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06 (e-STJ, fls. 313/317).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do recurso (e-STJ, fls. 328/335).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Trata-se, na origem, de condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.<br>O acórdão recorrido readequou as penas, sem alteração do quantum fixado (e-STJ, fls. 265/267).<br>A controvérsia jurídica central a ser dirimida, considerando a admissão parcial do recurso especial e a ausência de agravo da Defesa, concentra-se na alegada violação aos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, especificamente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>O Tribunal de origem, ao analisar a dosimetria da pena e a fixação da pena-base, consignou o seguinte (e-STJ, fls. 265-279):<br>"Mantida a condenação, passo à dosimetria. 1ª Fase. A pena-base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes e da quantidade de drogas apreendidas. Impugna a Defesa pelo afastamento da circunstância judicial relativa à quantidade de drogas. De fato, o montante total apreendido, a saber, 141g (cento e quarenta e um gramas), não é suficiente para justificar o aumento da pena-base. De todo modo, verifico que o apelante possui péssimos antecedentes criminais (Processos nº 0000273-89.2019.8.26.0041, 0022707-36.2005.8.26.0050, 0061981-50.2018.8.26.0050, 0007448-51.2008.8.26.0161 e 0052683-29.2012.8.26.0346 págs. 101/106), de tal sorte que a penabase deve permanecer no patamar fixado pela Magistrada sentenciante, em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal. Vale recordar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em sede do Tema Repetitivo 1214, ao ponderar que: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunalde segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença". Assim, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. 2ª Fase. Presente a agravante da reincidência, a pena intermediária foi exasperada em 1/6 (um sexto), o que se mantém, à míngua de recurso ministerial, sob pena de reformatio in pejus, haja vista que são duas as condenações desfavoráveis (Processos nº 0007425-23.2021.8.26.0041 e 1525573-63.2020.8.26.0228 págs. 101/106). Assim, na fase intermediária, mantenho a pena em 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) diasmulta, no valor unitário mínimo. 3ª Fase. Ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena. Em que pese o pleito defensivo, não é mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista os péssimos antecedentes e as reincidências do apelante. E não há que se falar em "tripla apenação pela mesma raiz fática" (pág. 226), como alegado pela Defesa, pois, nostermos do próprio dispositivo, a aplicação do redutor está condicionada aos bons antecedentes e primariedade do agente.<br> .. <br>Portanto, a pena totalizou em 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal. Mantenho o regime inicial fechado, especialmente em razão da reincidência e dos péssimos antecedentes, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal. Em relação ao pedido de aplicação da detração, trata-se de matéria afeta à alçada do Juízo das Execuções, momento oportuno para se aferir a presença dos requisitos objetivo e subjetivo do interessado, conforme previsão expressa do artigo 66, inc. III, alínea c, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal)."<br>A controvérsia central reside na manutenção da fração de aumento da pena-base, em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, quando o próprio Tribunal de origem reconheceu expressamente que a "quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para justificar o aumento da pena-base".<br>O acórdão recorrido, ao afastar um dos fundamentos utilizados para exasperar a pena-base (a quantidade de drogas), mas manter o quantum integralmente (1/5) sob o pretexto de que os "péssimos antecedentes criminais" seriam, por si sós, suficientes para justificar tal aumento, incorreu em violação ao princípio da não-reforma para pior (non reformatio in pejus).<br>O Tema Repetitivo 1214 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença".<br>Vejamos:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.<br>1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base, quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP(princípio ne reformatio in pejus).<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n. 1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.<br>3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.<br>4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença.<br>Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.<br>5. No caso concreto, o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias multa, pelo crime do art. 155, § 4º, I e II, do CP. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de Justiça mineiro afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.<br>6. Recurso especial provido para fixar a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo legal, mantido o regime fechado."REsp n. 2.058.971/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>Contudo, essa premissa não pode ser interpretada como uma autorização para, em recurso exclusivo da defesa, manter o patamar de aumento da pena-base quando um dos fatores que o justificavam é expressamente afastado.<br>A manutenção do quantum de 1/5 de aumento, anteriormente amparado por dois vetores negativos ("maus antecedentes" e "quantidade de drogas"), após a exclusão de um deles, implica uma alteração implícita da valoração da circunstância remanescente ("maus antecedentes"), atribuindo-lhe, isoladamente, o peso que antes era compartilhado.<br>Isso não se trata de um "reforço argumentativo" idôneo ou de mera reclassificação, mas sim de uma nova atribuição de peso ao fundamento subsistente que agrava a situação do réu, em descompasso com a vedação ao reformatio in pejus.<br>A adequada aplicação do princípio exige que, uma vez afastado um dos múltiplos fundamentos utilizados para a exasperação da pena-base, o quantum do aumento seja proporcionalmente reajustado.<br>Se dois fatores justificavam um aumento de 1/5, a eliminação de um deles demanda a redefinição do impacto do fator remanescente sobre a pena, evitando-se o prejuízo à defesa.<br>Dessa forma, a pena-base deve ser readequada para refletir a exclusão da quantidade de drogas como fator de exasperação, utilizando-se apenas os maus antecedentes, de forma proporcional.<br>Passo, portanto, à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, fixo a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão, mais 550 dias-multa.<br>Na segunda etapa, diante da reincidência, elevo a pena em 1/6, determinando-a em 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 642 dias-multa.<br>Ausentes causas de aumento e de diminuição, torno esta pena definitiva.<br>Considerando os antecedentes e a reincidência, preservo o regime inicial fechado.<br>Por fim, irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude dos antecedentes e da reincidência do recorrente.<br>Neste sentido:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE SEMIABERTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DA DETRAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, § 2.º, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.- A prolação de decisão unipessoal pelo Ministro Relator não representa violação do princípio da colegialidade, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte, em entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça por meio do enunciado n. 568 de sua Súmula. - A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. Precedentes. - Embora a quantidade da pena corporal definitiva recomende o regime prisional inicial aberto, tanto a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), quanto a da circunstância agravante da reincidência autorizam o agravamento do regime carcerário para a modalidade inicialmente semiaberta, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal. Essa motivação autorizaria a manutenção de regime prisional inicial mais gravoso do que o recomendado pelo quantum da reprimenda final, ainda que se procedesse à detração do tempo descontado pelo condenado em prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal. - Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 744.104/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO E FURTO DO VEÍCULO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 444/STJ. REGIME CARCERÁRIO INICIAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. LITERALIDADE DO ART. 33, §§ 2.º E 3.º DO CÓDIGO PENAL E DA SÚMULA N. 269/STJ. DETRAÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA NÃO ALTERA O REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIDO O REQUISITO PREVISTO NO INCISO III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado, declinaram fundamentação idônea ao majorar a reprimenda básica no tocante às circunstâncias do crime, pois ressaltaram que o crime foi premeditado e que o Agente subtraiu o veículo automotor da Vítima, circunstâncias que demonstram o maior grau de reprovabilidade da conduta delitiva, não sendo inerentes ao próprio delito. 2. De rigor a manutenção do regime carcerário inicial fechado diante da literalidade do art. 33, §§ 2.º e 3.º do Código Penal, bem como do enunciado da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que, apesar de a reprimenda ter sido estabelecida abaixo de quatro anos de reclusão, o Agravante é reincidente e há circunstância judicial negativa. Além disso, a Corte local declinou, fundamentadamente, que a fixação de regime mais brando não atenderia com eficácia ao binômio reprovação-prevenção. De fato, o Agente já foi condenado definitivamente pela prática do crime de roubo circunstanciado. Precedentes. 3. A incidência do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, em nada altera o regime prisional inicial em razão da reincidência e da presença de circunstância judicial desfavorável. 4. Não está preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, diante da circunstância negativa do crime. Ademais, a substituição não é socialmente recomendável, em virtude da reincidência e da clara reiteração criminosa do Agravante em crimes contra o patrimônio. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 734.586/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, I e III, do RISTJ, conheço parcialmente do recu rso especial e, nesta extensão, dou parcial provimento a fim de fixar a pena em 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 642 dias-multa, mantendo os demais termos do acórdão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA