DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por WALISSON MATEUS SOUZA BRITO contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0000.24.146714-1/001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art.180, caput, c/c 61, inc. I, todos do CP, à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 12 dias-multa (fls. 224-225)<br>Inconformada, a defesa interpôs apelação perante a Corte de origem que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena para 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão, além de 11 dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença, nos termos do acórdão de fls. 231-242, assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ERRO DE TIPO - NÃO CONFIGURAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA - NECESSIDADE - APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE AUMENTO DE UM OITAVO SOBRE A PENA MÍNIMA EM RELAÇÃO A CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INDEFERIMENTO.<br>- Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante.<br>- Não restou configurado erro de tipo in casu, visto que esse se refere a uma falsa representação da realidade, ou seja, se materializa quando o agente interpreta, equivocadamente, os elementos fáticos.<br>- O critério de fixação da pena-base em 1/8 (um oitavo) sobre o mínimo legal mostra-se mais adequado e atende aos critérios que norteiam a dosimetria, eis que deixam espaço para a consideração da totalidade das circunstâncias porventura incidentes no caso concreto, sob a égide dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>- A concessão da Justiça gratuita e a suspensão da exigibilidade de sua cobrança deverão ser examinadas pelo Juízo da Execução, por não ser este o momento apropriado para a sua apreciação.<br>Opostos embargos de declaração pela defesa, foram rejeitados (fls. 253-255)<br>Sobreveio o presente recurso especial (fls. 262-271), interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, no qual a defesa alegou violação ao artigo 619 do CPP, alegando, em suma, que a Corte de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional, porquanto não se teria se manifestado a respeito da possibilidade de substituição da pena, mesmo diante da ausência de reincidência específica do acusado, alegando que a decisão está fundamentada, não podendo tal questão ser alegada em sede de embargos de declaração.<br>Aponta, ainda, ofensa ao art. 44, § 3º, do CP, alegando que o acusado preenche os requisitos previstos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mormente considerando que a reincidência do recorrente não é específica.<br>Por fim, pugna pelo provimento do recurso especial, para cassar o acórdão que rejeitou os embargos de declaração ou determinar a substituição da carcerária por restritivas de direitos.<br>Foram apresentadas as contrarrazões (fls.275-279), o Tribunal de origem admitiu o recurso especial (282-284) e o parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 301-302) é pelo desprovimento do recurso especial, na forma da seguinte ementa:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDENTE. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>O recurso é tempestivo. O contexto fático está bem delineado pelas instâncias ordinárias, e o seu exame não demanda revolvimento das provas, mas sim mero reenquadramento jurídico, de modo que ausente o óbice da Súmula 7.<br>Para melhor delimitação da controvérsia, colaciono os fundamentos do acórdão atacado, no que interessa ao presente especial (fls.237-242-grifei):<br> .. <br>Pena<br>Requer a defesa a reforma da pena-base, para que esta seja redimensionada para o patamar de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, e, posteriormente, haja a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>Necessário ressaltar que a operação dosimétrica é regida pela discricionariedade juridicamente vinculada, cabendo ao Magistrado fixar o quantum da pena com a correspondente motivação calcada nas circunstâncias fáticas observadas no caso concreto, em consonância ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>Nesse ponto, a garantia da discricionariedade do julgador se estende à fixação da pena-base na medida em que a lei não fixa qualquer critério aritmético para o referido cálculo, cabendo-lhe a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>Não se desconhece a orientação jurisprudencial no sentido que, para cada circunstância judicial desfavorável, deve corresponder à fração de 1/8 (um oitavo) sobre o termo médio de cada delito, de modo a aproximar a pena-base do máximo previsto no preceito secundário da norma, nos casos de predominância de circunstâncias negativas.<br>A utilização desse critério possibilita que, verificando-se hipótese em que sejam desfavoráveis 07 das 08 circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a pena-base se aproximará do intervalo de condenação previsto no preceito secundário da norma penal, o chamado "termo médio", possibilitando, assim, que eventuais agravantes e causas de aumento incidentes possam conduzir a reprimenda ao máximo previsto no preceito secundário e, eventualmente, ultrapassá-lo.<br>Ademais, não é de modo algum desejável que, ainda na primeira fase da dosimetria, a pena-base se aproxime do máximo previsto, uma vez que, a meu aviso, penas por demais elevadas, que ultrapassem o termo médio sem a concorrência de agravantes e causas de aumento, não garantem, de modo algum, a ressocialização do condenado e tampouco previnem o cometimento de novos delitos, se prestando apenas à segregação social do condenado.<br>A esse respeito, colhe-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, de lavra da saudosa Des.(a) Jane Silva, proferido enquanto atuava como Ministra convocada naquela Corte:<br> ..  <br>É certo que, para alguns fatos, cujas circunstâncias revelem tão intensa gravidade, justifica-se a pena aproximada ao máximo. Contudo, tais hipóteses são excepcionais, pois o razoável e proporcional é reservar as dosagens mais altas para os casos em que se fizerem presentes, além das circunstâncias judiciais desfavoráveis, também as agravantes e as causas de aumento.<br>Feitas essas considerações, considero que o critério que sobreleva cada circunstância judicial em um oitavo sobre o mínimo atende aos princípios que norteiam a dosimetria, eis que deixam espaço para a consideração da totalidade das circunstâncias porventura incidentes no caso concreto. Ademais, trata-se de critério mais favorável ao réu, circunstância que ampara sua adoção.<br>Posto isso, passo à dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, acompanho a fundamentação exarada em sentença quanto à necessidade de se valorar negativamente os maus antecedentes do réu, motivo pelo qual elevo a pena-base em 1/8 sobre o mínimo legal e, portanto, fixo-a em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.<br>Na segunda fase, tendo em vista o grau de compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a atenuante de confissão espontânea erigidas pelo d. Juízo sentenciante, estabeleço a reprimenda intermediária em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.<br>Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e aumento, fica a pena final em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.<br>Em razão da reincidência, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, nos termos do art.33, §2º, "b", do Código Penal.<br>Considerando o não preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 44 e art. 77 do CP, incabíveis, respectivamente, a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena.<br>Por sua vez, ao rejeitar os embargos opostos pela defesa. assim dispôs o TJMG (fls. 254-255-grifei):<br> .. <br>Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos.<br>Dispõe o artigo 620 do Código de Processo Penal que os embargos de declaração serão deduzidos através de requerimento que aponte no acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.<br>Na espécie, verifica-se que o embargante, em verdade, pretende obter o reexame de matéria e alterar o resultado do julgamento, o que não é possível pela via eleita.<br>Da simples leitura do v. Acórdão vê-se que todos os elementos probatórios constantes dos autos foram devidamente analisados e sopesados quando do julgamento da apelação criminal. Cumpre apenas esclarecer que os requisitos do art.44, do Código Penal são taxativos e, portanto, não comporta flexibilização.<br>Conforme doutrina e jurisprudência fartamente majoritárias, a via eleita não se presta para o reexame de matéria de mérito já debatida em tempo oportuno, não merecendo provimento, ainda que impetrado com o objetivo de pré-questionamento, se não vislumbrada, na decisão recorrida, as hipóteses previstas no artigo 619 do CPP.<br>Pelo exposto, considerando a inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no Acórdão recorrido, REJEITO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.<br>Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem não incorreu em negativa de prestação jurisdicional em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto a partir da realidade dos autos, que evidenciam a reincidência do recorrente que, ainda, conteria outros maus antecedentes, entendeu pela ausência de cumprimento aos requisitos previstos no art. 44 do CP, mormente em se tratando de operação que não se mostra socialmente recomendável, considerando a gravidade do crime anterior pelo qual foi o recorrente condenado (tráfico de drogas)<br>Ademais, cumpre ressaltar o entendimento de que o juiz não está obrigado a se manifestar a respeito de todas as alegações das partes desde que, de forma fundamentada, exponha as razões de fato e de direito pelas quais analisa a controvérsia, o que ocorreu no presente caso, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional ou direito à substituição por restritiva de direitos apenas porque não foi acolhida a pretensão defensiva.<br>Como bem observado pelo MPF em sua manifestação, verifica-se que a medida não seria socialmente recomendável, diante da gravidade concreta do crime anterior cuja condenação gerou a reincidência, que comprovaria a periculosidade do acusado.<br>Quanto ao tema, confiram-se:<br> .. <br>1. O art. 44, § 3º, do CP estabelece que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>2. No caso, a instância ordinária evidenciou ser incabível a substituição da reprimenda porque a medida não se mostrava socialmente recomendável ante a reincidência da ré nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.<br>3. Conforme jurisprudência dessa Corte Superior, ainda que não configurada a reincidência específica, tendo sido negado o benefício pelas instâncias ordinárias fundamentadamente, por não ser a medida socialmente recomendável, não cabe a esta Corte rever o entendimento na estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, a teor da Súmula 7/STJ (AgRg no R Esp n. 1.914.087/PB, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., D Je 18/6/2021).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.627.908/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, D Je de 30/8/2024, grifei)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente de recurso especial e, nessa extensão, deu parcial provimento para determinar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>2. O agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa. No recurso especial, pleiteou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, o abrandamento do regime prisional para o modo aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>3. A decisão agravada manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena, considerando a natureza e quantidade das drogas apreendidas, além da existência de petrechos para manipulação e embalagem de drogas, indicando dedicação à atividade criminosa.<br>Fixou o regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada deve ser reformada para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, abrandar o regime inicial de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>5. A natureza e quantidade das drogas apreendidas, conjugadas com a existência de petrechos para manipulação e embalagem, caracterizam dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que as premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias não podem ser modificadas em recurso especial, conforme a Súmula nº 7/STJ.<br>7. A fixação do regime inicial semiaberto está em conformidade com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, considerando a pena imposta e a primariedade do agravante.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi corretamente indeferida, pois não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A natureza e quantidade das drogas apreendidas, conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. As premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias não podem ser modificadas em recurso especial, conforme a Súmula nº 7/STJ.<br>3. A fixação do regime inicial semiaberto é adequada quando a pena imposta está entre 4 e 8 anos de reclusão e o réu é primário, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos depende do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, arts. 33, § 2º, b, e 44; Súmula nº 7/STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.100.067/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 06.08.2024.<br><br>(AgRg no REsp n. 1.964.861/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025, grifei)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS SUBJETIVOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público, fundamentada na ausência de requisitos subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a quantidade de droga apreendida e o modus operandi do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pode ser realizada quando há circunstância judicial desfavorável, como a grande quantidade de droga apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>3. A presença de circunstância judicial desfavorável, como a grande quantidade de droga apreendida, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o artigo 44, inciso III, do Código Penal.<br>4. O Tribunal de origem reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, mas a substituição da pena foi debatida no recurso especial, que foi provido.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser realizada quando há circunstância judicial desfavorável, como a grande quantidade de droga apreendida.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 44, inciso III.<br>Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 1.004.915/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025; AgRg no REsp n. 1.444.158/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 9/10/2015<br>(AgRg no AREsp n. 2.960.275/MS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025, grifei)<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA