DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de HELYAN ALMEIDA COSTA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento de apelação criminal (fls. 2-14).<br>Verifico que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em razão da apreensão de 26,5 g (vinte e seis gramas e cinco deci gramas) de maconha, 31,2 g (trinta e uma gramas e dois decigramas) de cocaína e 4,3 g (quatro gramas e três decigramas) de crack (fls. 69-82).<br>Na hipótese, o impetrante aponta constrangimento ilegal consubstanciado na negativa do Tribunal de Justiça em reconhecer a causa de diminuição de pena do privilégio prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como na fixação de regime prisional mais gravoso sem fundamentação idônea (fls. 4-13).<br>Liminar indeferida às fls. 98-99.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 108-114.<br>É o relatório. DECIDO.<br>O habeas corpus se configura como remédio constitucional de cognição sumária, ou seja, não implica em exame aprofundado da prova, sendo a cognição pautada pelo juízo da verossimilhança das alegações com limites estreitos.<br>Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>Esse entendimento visa preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Nesse sentido, encontram-se:<br>EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.<br>No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.<br>A controvérsia reside na verificação de suposta ilegalidade no acórdão que negou provimento à apelação, em específico quanto ao não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado e ao regime inicial mais gravoso.<br>Quanto ao privilégio, aduziu o Tribunal de Justiça (fls. 79):<br>Ao final, não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, vez que as circunstâncias do delito e da prisão em flagrante do réu demonstram a habitualidade no exercício do comércio ilícito pelo apelante.<br>O redutor não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual. E essa não é a situação os autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.<br>Isto porque, em patrulhamento, os policiais avistaram dois indivíduos em um conhecido ponto de mercancia ilícita trocando objetos. Realizada a abordagem do réu e de Edson, ao questionarem o último sobre o que havia entregado ao acusado, respondeu que a quantia de R$ 5,00 em troca de uma pedra de crack. Em seguida, localizaram perto deles, atrás de uma banca de jornal, uma bolsa contendo 39 porções de maconha, 49 porções de cocaína, além de 31 porções de crack, todas embaladas e prontas para a comercialização, bem como dinheiro fracionado (R$ 102,00), não tendo o réu comprovado ocupação lícita.<br>Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga apreendida com o acusado e sua destinação.<br>Ainda sobre a negativa do privilégio, a sentença de primeiro grau evidenciou (fls. 57):<br>Por fim, incabível, no caso, a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois o réu não atende aos requisitos para a concessão do benefício. Isso, porque, consoante se verifica às fls. 120/123, o réu foi preso em flagrante, novamente, pelo mesmo delito. Ou seja, é evidente que o acusado se dedica às atividades criminosas e, por essa razão, não pode se beneficiar da redução, por expressa vedação legal.<br>Logo, tendo o Tribunal de Justiça entendido que houve constatação de provas suficientes nos autos para afastamento do privilégio, não é cabível a reanálise do fato em sede de habeas corpus, tendo em vista a exigência de prova pré-constituída para sua concessão. Houve clara fundamentação, inclusive com indicação de segunda prisão pelo mesmo fato, razão pela qual não se verifica flagrante ilegalidade.<br>Quanto à fixação do regime, aduziu o Tribunal de Justiça (fls. 81):<br>O regime inicial fechado para o cumprimento da pena foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.<br>Nesse ponto, merece reparo a condenação.<br>Não houve identificação de fatos concretos que indicassem a fixação de regime mais gravoso, tendo sido utilizada argumentação genérica. Ainda, não há que se falar em aplicação de regime inicialmente fechado por crime hediondo, uma vez que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.<br>Assim, diante da fundamentação genérica, é de se reconhecer sua invalidade, procedendo com retificação quanto ao regime inicial de cumprimento de pena.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo, de ofício, a ordem, para que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, a teor do art. 33, §2º, b, do Código Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA