DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de PEDRO HENRIQUE DA COSTA ANDRADE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501657-49.2022.8.26.0189.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau à pena de 18 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 2.132 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35, caput, c/c o art. 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal - CP.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 14):<br>"Apelação Tráfico de drogas e associação Apreendida diversidade de drogas Materialidade e autoria delitivas comprovadas durante a instrução processual Condenação que deve ser mantida Pena de um dos réus que comporta pequena revisão Reincidência específica e quantum da pena que justificam o regime inicial fechado Recurso do réu Adson parcialmente provido, recurso dos réus Priscila e Pedro desprovidos."<br>No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois a pena-base foi elevada em 1/3 sem fundamentação concreta e individualizada, com uso de motivos genéricos e inerentes ao tipo penal, em afronta ao art. 59 do CP, notadamente diante da ínfima quantidade de droga apreendida com o paciente.<br>Sustenta ilegalidade na segunda fase da dosimetria, porque a agravante da reincidência específica foi aplicada na fração de 1/3 sem motivação idônea, em desacordo com a orientação de que a elevação acima de 1/6 demanda detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.<br>Assevera ilegalidade na terceira fase, pela fixação das causas de aumento do art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006, em 1/3, sem fundamentação específica para o patamar escolhido, além de indevido bis in idem pela duplicidade de fundamentos já utilizados na primeira fase.<br>Argui a inexistência de prova da estabilidade e permanência indispensáveis à configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), o que afasta o concurso material do art. 69 do CP.<br>Requer a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal, fixar a fração da reincidência em 1/6, aplicar as majorantes do art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006, no mínimo legal de 1/6, e absolver o paciente quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com o afastamento do concurso material, fixando novo regime prisional e readequando as multas.<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, de ofício, para que sejam reduzidas as penas-base do paciente aos mínimos legais de cada crime, e fixados os aumentos, na segunda e na terceira fase, também de cada delito, em 1/6, conforme parecer de fls. 135/142.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem, ao manter a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico, assentou:<br>"Foram apreendidos: um tablete de maconha com Gabriel (5,68 gramas); uma porção de maconha em plástico zip com Pedro (3,61 gramas); uma porção de maconha em saco plástico com Adson (31,26 gramas); um fragmento de crack com Adson (0,16 gramas); uma pedra bruta de crack com Priscila (20,61 gramas) e 43 gramas de cocaína em um frasco de Nutella no imóvel. Também foram encontrados na cozinha 24,25 gramas de pó royal, substância utilizada para diluir cocaína, uma peneira com resquício de cocaína, além de plástico filme e alumínio.<br>A grande quantidade de entorpecentes aprendidos, a diversidade (maconha, cocaína e crack), os apetrechos e a prova oral colhida tornam evidente a prática do comércio ilícito de entorpecente.<br>Não é crível que Priscila não soubesse o que acontecia em sua casa, tanto que estava com uma pedra de crack. O depoimento de Gabriel foi corroborado pelos entorpecentes encontrados com Pedro, com Adson e com Priscila, além da cocaína encontrada na casa e a quantia em dinheiro encontrada com Adson.<br>Como bem ressaltou a r. sentença: "o cenário era de traficância escancarada e de alta rentabilidade, com divisão de tarefas entre os familiares. Os demais réus buscaram salvar a ré da condenação, mas, pelas razões, nada respalda a versão. A enorme quantidade de dinheiro em espécie é prova de que a atividade era realmente rentável. A quantidade e variedade das drogas, petrecho usado para fracionamento e coagem da droga, também revelam que a atividade desenvolvida pelos réus se dava de forma permanente pela "família", a revelar a associação criminosa" (fls. 395/396).<br>Evidente que os réus estavam envolvidos para a prática estável, rentável e permanente do tráfico de entorpecentes.<br>Diante dessas circunstâncias, não comporta acolhimento o pedido de desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, em relação aos réus Pedro e Adson, eis que as provas reunidas demonstram com segurança o tráfico de entorpecentes e a associação para o tráfico descritos pelo Ministério Público. Ademais, como se sabe, a condição de usuário não impede que o agente também se dedique ao comércio de drogas, até como forma de manutenção eventualmente do vício" (fls. 27/28).<br>Da análise dos trechos colacionados, verifica-se que o Tribunal de origem fundamentou a condenação do paciente pela prática do crime de associação ao tráfico com base nos depoimentos orais, apreensões e circunstâncias fáticas evidenciadas nos autos.<br>Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos suficientes para a condenação demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente com os corréus para prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, in casu, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão com fundamento na quantidade do entorpecente apreendido na empreitada criminosa - 3 sacos incolores de cocaína (1.232,280g) e outros 2 sacos e um pote plástico com a referida substância (303, 010g) -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 663.699/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 23/8/2021.)<br>De outro norte, o Tribunal de origem manteve a pena aplicada ao paciente, sob a seguinte fundamentação:<br>"Na primeira fase, as circunstâncias do crime, da natureza das drogas e da quantidade, impõem o aumento de 1/3 a pena mínima.<br>Na segunda fase dosimétrica, em virtude da reincidência específica (fls. 164), as penas foram aumentadas em 1/3.<br>Na terceira fase, conforme supra explicitado, incide as causas de aumento do artigo 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, no montante de 1/3, totalizando 11 anos, 10 meses e 06 dias de reclusão e 1184 dias multa, em relação ao tráfico, e 07 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 1600 dias-multa.<br>Com o cúmulo material se tem a pena de 18 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão e 2132 dias-multa no valor mínimo.<br>Observo que a pena de multa ficaria fixada em 2.842 dias-multa, contudo, por se tratar de recurso exclusivo da Defesa e em respeito ao princípio da Non reformatio in pejus, manter-se-á conforme calculado pelo Juízo de origem" (fl. 30).<br>Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base em 1/3, tendo em vista a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas - "uma porção de maconha, com massa de 5,68 gramas; uma porção da mesma droga, com massa de 3,61 gramas; uma pedra bruta de crack, com peso de 20,61 gramas; uma porção de crack, com peso de 0,16 gramas, duas porções de cocaína, uma com peso de 41,01 gramas, outra com peso de 24,25 gramas" -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REGIME DE CUMPRIMENTO FIXADO DE ACORDO COM O QUANTUM DA PENA. INVIÁVEL A ALTERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem, ao proferir o acórdão impugnado pelo recurso especial, firmou sua conclusão com base nos fatos e nas provas dos autos.<br>2. A pretensão do recurso especial no que se refere à nulidade das autorizações de quebra de sigilo telefônico e mandado de busca e apreensão demandaria o reexame de provas.<br>3. O pedido, portanto, envolve a revisitação das premissas fático-processuais cristalizadas pelas instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do recurso especial nesta instância, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Em relação à dosimetria da pena, de acordo com entendimento do STJ, é matéria afeta a certa discricionariedade do Magistrado, dentro do livre convencimento motivado, somente cabível de revisão em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é caso, pois não vislumbro nenhuma ilegalidade no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem, uma vez que o aumento da pena-base em 1/3 se deu em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, que compulsando a denúncia, verifica-se que, de fato, merecia maior reprovabilidade.<br>5. Observando o quantum da pena aplicada aos agravantes, inviável a alteração do regime prisional fixado, conforme preceitua o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.745.415/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 41 DA LEI 11.343/2006. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM 1/3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.<br>I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.<br>II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, admite-se a concessão da ordem de ofício.<br>III - O rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não permitem o revolvimento de matéria de fatos e provas, de modo que as teses que objetivam o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa e incidência da causa de diminuição de pena do artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 não devem ser conhecidas.<br>IV - A exasperação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal guarda razão de proporcionalidade com a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 196,47 gramas e 14 porções de maconha, com peso de 5.926,56 gramas, e 15 (quinze) invólucros de maconha, com peso 35,900 gramas, 01 (uma) porção de maconha, com peso de 259, 010 gramas, e 01 (uma) porção de maconha, com peso de 303,100 gramas.<br>V - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que na hipótese de multirreincidência é possível a compensação parcial da atenuante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Tema n. 585/STJ.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 922.045/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.)<br>Ressalto que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRUPO DE GRANDE INFLUÊNCIA NA REGIÃO E QUE UTILIZAVA ARMAMENTO DE ALTA LESIVIDADE. CONSEQUÊNCIAS. EXPOSIÇÃO DOS MORADORES A CONSTANTE RISCO DE MORTE. CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE DESTAQUE NO GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PROPORCIONAL. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>4. O legislador não estabeleceu parâmetros fixos para a fração de majoração da pena em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais. Esta tarefa está adstrita à prudente análise do Magistrado sentenciante que, no caso em apreço, adotou parâmetro que não se mostra flagrantemente desproporcional ou desarrazoado, não havendo razão para que o cálculo penal seja revisto nos limites restritos desta ação constitucional.<br>5. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 432.170/RJ, Rel. Ministro LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 3/10/2018).<br>Quanto ao aumento da pena na fração de 1/3 em razão da reincidência, utilizou-se como fundamento o fato de o paciente ser reincidente específico. No entanto, essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6.<br>Com efeito, no julgamento do REsp n. 2.003.716/RS, de minha Relatoria (DJe de 31/10/2023), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), firmou-se a tese de que: " a  reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso".<br>Desse modo, de rigor a aplicação da fração de 1/6 para a agravante da reincidência.<br>De outro lado, em relação à aplicação das majorantes previstas no art. 40, III e VI, da Lei de Drogas, é certo que "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (HC n. 529.996/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURTAM, DJe 25/11/2019).<br>Na hipótese dos autos, observa-se que o Tribunal de origem não indicou fundamentação concreta para a aplicação da fração de 1/3, impondo-se, portanto, o redimensionamento para a fração mínima de 1/6.<br>Passo ao redimensionamento das penas.<br>Na primeira fase, mantida a exasperação de 1/3, a pena é fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa para o delito de tráfico, e em 4 anos de reclusão e 933 dias-multa para o delito de associação ao tráfico.<br>Na segunda fase dosimétrica, a pena é aumentada em 1/6 em virtude da agravante da reincidência, resultando em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, além de 778 dias-multa, para o delito de tráfico de entorpecentes, e em 4 anos e 8 meses de reclusão e 1.089 dias-multa para o delito de associação ao tráfico.<br>Na terceira fase, aplicado o aumento de 1/6 relativo às causas de aumento do artigo 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006, as penas ficam estabelecidas em 9 anos e 26 dias de reclusão, e 908 dias-multa, para o delito de tráfico, e em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, além de 1.271 dias-multa, para o delito de associação ao tráfico.<br>Desse modo, aplicando-se a regra do concurso material, nos termos do acórdão, as penas restam somadas em 14 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão e 2.179 dias-multa. Mantém-se, no entanto, a pena de multa em 1.271 dias-multa, tal como fixada no acórdão, por ser mais favorável ao paciente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 14 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 1.271 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA