DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em nome de DEIVID RODRIGUES PONTES - condenado pelo crime de tráfico de drogas à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado -, em que a defesa aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que, em 10/12/2025, deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir as penas, negando a minorante prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Apelação Criminal n. 1500241-34.2024.8.26.0623 - fls. 15/60).<br>A impetrante alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes, exerce ocupação lícita e não integra organização criminosa, fazendo jus ao tráfico privilegiado; e afirma que o acórdão afastou indevidamente a causa de diminuição com base exclusiva na quantidade de droga apreendida, incorrendo em fundamentação inidônea e violando o caráter de direito subjetivo da minorante (fls. 3/9).<br>Defende, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto, por ser o paciente primário, com pena no mínimo legal, e por ausência de circunstâncias judiciais negativas a justificar o regime fechado; e aponta detração do tempo de prisão já cumprido e a incompatibilidade entre prisão preventiva e regime semiaberto (fls. 10/12).<br>Em caráter liminar, pede a revogação da prisão preventiva do paciente, com expedição de alvará de soltura, eventualmente com medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal (fls. 13).<br>No mérito, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), na fração máxima, com redimensionamento da pena, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime semiaberto (fl. 14).<br>É o relatório.<br>Inicialmente, o presente writ é incabível por consubstanciar inadequada substituição ao recurso próprio a ser dirigido ao Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 753.464/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2022).<br>No entanto, constato ilegalidade flagrante que impõe a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>Quanto à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, assim consignou a Corte local (fls. 57/59 - grifo nosso):<br>Na primeira fase, considerando a quantidade de drogas apreendida, a pena base foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, o que merece reparos.<br>Importante ressaltar que há bis in idem na consideração da quantidade para elevar a pena base e, posteriormente, para obstar a aplicação do redutor.<br>Assim, afasta-se o aumento aplicado e fixa-se a pena base no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permaneceu inalterada.<br>Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e diminuição, a pena definitiva resultou em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa.<br>O redutor não foi reconhecido em face da expressiva quantidade de maconha apreendida.<br>Com efeito, houve a apreensão de mais de 300 quilos de maconha. A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.<br>Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.<br>O regime fechado impõe-se. Observo que foi apreendida mais de 300 quilos de maconha. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico.<br>Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.<br> .. <br>Em face do montante da pena e da maior reprovabilidade mencionada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a suspensão condicional da pena.<br>Contudo, a quantidade e a natureza dos entorpecentes, por si sós, são elementos inidôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Segundo reiteradamente proclamado por esta Corte Superior, uma vez preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, constitui direito subjetivo do sentenciado a diminuição da pena, na terceira fase da dosimetria, pelo patamar mínimo ou máximo de redução, a ser aferido pelo julgador de acordo com as especificidades do caso concreto (ver, nesse sentido, o AgRg no AREsp n. 2.599.241/RJ, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe 29/8/2024).<br>No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos - 308.406 kg de maconha (fl. 69) - demonstra reprovabilidade suficiente para modular a minorante à fração mínima de 1/6.<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes causas modificativas, a pena intermediária permanece inalterada (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).<br>Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à fração de 1/6. Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão, e 417 dias-multa.<br>Em relação ao regime inicial, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, a quantidade de droga apreendida - 308.406 kg de maconha - permite a fixação do regime prisional mais gravoso em sequência, que é o fechado, tendo em vista a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Conforme entendimento consolidado no Verbete Sumular 440 desta Corte, está autorizada a determinação do regime prisional mais rigoroso, em sequência, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, desde que haja fundamentação idônea, sendo vedado considerar apenas a gravidade abstrata do delito, ipsis litteris: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Essa questão já foi afetada à Terceira Seção desta Corte, a qual decidiu no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso (HC n. 362.535/MG, relator Ministro Felix Fischer, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 14/12/2016, DJe de 8/3/2017).<br>No mesmo sentido: HC n. 803.348/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024; AgRg no HC n. 765.459/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023; e AgRg no HC n. 773.587/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.<br>Em razão do quantum da pena e da quantidade de droga apreendida, indefiro a substituição de pena, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, inciso III, ambos do Código Penal.<br>Quanto à detração do ora paciente, verifico que o Tribunal de Justiça não examinou a questão (fls. 55/56), o que inviabiliza o exame da matéria nesta Corte Superior, sob pena de supressão de instância. Ademais, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012, é matéria afeta ao Juiz sentenciante (AgRg no AREsp n. 2.085.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025).<br>Em conclusão, a ausência de pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca da prisão preventiva no acórdão impugnado inviabiliza a apreciação direta da matéria por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância.<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente a petição inicial. De ofício, concedo a ordem de habeas corpus, a fim de reduzir as penas do paciente a 4 anos e 2 meses de reclusão, e 417 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado.<br>Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO EM SEQUÊNCIA (FECHADO). POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO PENAL. PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.<br>Petição inicial indeferida liminarmente. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.