DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 484-496) contra a decisão de fls. 469-476, que inadmitiu o recurso especial interposto por ALENILDO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ (e-STJ, fls. 403-418).<br>A Defesa argumenta que a pretensão do recurso especial não reside no reexame de fatos, mas sim na revaloração jurídica de fatos incontroversos, buscando uma nova interpretação do direito aplicada às circunstâncias já estabelecidas. Ainda, destaca a inaplicabilidade da Súmula 83/STJ, aduzindo que a decisão recorrida diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre os temas levantados.<br>No recurso especial, aponta violação aos artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006; e artigo 158-A e seguintes do Código de Processo Penal.<br>Inicialmente, pede o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal, com a consequente absolvição do recorrente, pois realizada sem fundada suspeita concreta e objetiva.<br>Em segundo lugar, requer o reconhecimento da nulidade do processo devido à quebra da cadeia de custódia das provas.<br>Por fim, postula a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para posse para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Instado, o Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 456-460).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 469-476), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 484-496).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do agravo (e-STJ, fls. 549-566).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Inicialmente, registre-se que o agravante foi condenado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>No tocante à nulidade da busca pessoal, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 403-417):<br>"Da Nulidade decorrente de busca pessoal O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (Relator)  Neste particular, a defesa ressalta a declaração de nulidade decorrente de prova ilícita, pois a abordagem policial se deu mediante a inexistência de fundada suspeita, alegando que não havendo motivos que justifiquem a medida. Referida questão foi enfrentada e objetivamente rejeitada na sentença, lá assentado o seguinte:<br>" ..  PRELIMINAR DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DA ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL A violação da cadeia de custódia não implica, de maneira obrigatória, na inadmissibilidade ou na nulidade da prova colhida. Assim, eventuais irregularidades na coleta das provas devem ser observadas pelo juízo em confronto com os demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de deliberar se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Precedentes STJ e TJAP. No caso dos autos, a prova pericial constante dos autos, assim como a prova testemunhai produzida sob o crivo do contraditório, aliada a confissão do réu de que a droga estava em sua posse, são elementos hábeis e suficientes para comprovar a autoria e materialidade delitiva. Ademais, não há falar em nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia quando a defesa não demonstra qualquer circunstância capaz de adulterar ou invalidar a prova. No tocante a alegação de nulidade da busca pessoal, importa destacar que a prisão em flagrante do réu e a apreensão das substâncias entorpecentes se mostraram completamente legais, tendo em vista que o acusado foi preso em local público, é conhecido pela comercialização de drogas no Município, bem como foi preso em local conhecido pela intensa traficância de drogas.<br> .. <br>Assim, havendo fundadas suspeitas é legítima a busca pessoal por agentes públicos, sendo prescindível mandado judicial. Inteligência dos artigos 240, §2º e 244, ambos do CPP. Ademais, é pacífico o entendimento de que o testemunho de agentes públicos é válido, desde que seus depoimentos prestados sejam coerentes e sejam amparados por outras provas dos autos.  .. "<br>Como se sabe, "nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1403409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 04/04/2019).<br>Esta medida, diferentemente da busca domiciliar, não exige os mesmos standards probatórios rígidos, pois envolve a restrição temporária à liberdade de locomoção e à intimidade, que deve ser analisada sob o princípio da proporcionalidade.<br>A medida é proporcional quando há um equilíbrio entre o interesse público (combate ao tráfico e ao porte ilegal de armas) e o direito individual afetado.<br>No caso, a atitude do acusado de evadir-se ao avistar os policiais, como destacado no acórdão, configura a fundada suspeita que legitima a busca pessoal.<br>Portanto, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, como no caso, não havendo razão para restringir a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso.<br>A atuação policial, nesse cenário, é não apenas legal, mas necessária para a proteção da ordem pública, sendo plenamente respaldada pela legislação e pela jurisprudência pátria.<br>No ponto, destaco o recente precedente do STF:<br>"Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido." (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-s/n DIVULG 20-10-2023, PUBLIC 23-10-2023)<br>"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga. 2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06- 10-2023, PUBLIC 09-10-2023)<br>No mesmo sentido, seguem julgados desta Corte:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Conforme assentado no RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Na espécie, houve breve campana, e o Paciente foi visto em local conhecido pela prática da mercancia ilícita, na prática do crime de tráfico, tendo empreendido fuga ao avistar os policiais militares, contexto que evidencia a presença de justa causa a viabilizar a diligência. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 873.792/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PRESENTE. FUGA E DISPENSA DE OBJETO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE. MENSAGENS DE CELULAR COMPROVANDO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Constata-se a presença de fundadas razões para a busca pessoal que resultou na prisão do ora agravante, uma vez que, ao perceber a aproximação dos policiais, ele iniciou uma fuga, tendo dispensado a porção de drogas apreendidas. A situação flagrancial está suficientemente caracterizada, o que afasta a alegação de ilicitude das provas.<br>2. As mensagens encontradas no aparelho celular do agravante evidenciam a prática habitual do comércio de entorpecentes, circunstância suficiente para impedir o acesso ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 868.873/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.)<br>Seguindo, a respeito da quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem ponderou da forma como segue (e-STJ, fls. 403-417):<br>"Neste particular, a defesa do acusado suscitou ainda nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, pois não quando não foi possível reconhecer a sucessão lógica de colheita de provas dos entorpecentes, ocorrendo a referida ruptura. Com efeito, conforme redação do art. 15 8-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte". De logo, observa-se que esse instituto se constitui como meio garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando-se que corresponda ao caso investigado e que não ocorra adulteração, ou seja, o objetivo dessa previsão legal é manter a integridade dos procedimentos para assegurar a autenticidade e confiabilidade das provas. E, no caso concreto, óbvio que argumentos genéricos da defesa, sem ao menos apontar minimamente em que consistiu eventual adulteração/nulidade, não têm força suficiente para afastar a presunção de veracidade das declarações dos agentes públicos que atuaram no registro da ocorrência policial, cuja idoneidade somente pode ser afastada prova robusta em contrário.<br> .. <br>De mais a mais, ressalto que a referida questão já foi enfrentada e objetivamente rejeitada na sentença, o qual já colacionei ao norte tal fundamentação do Juízo a quo, na preliminar anterior. Por tais fundamentos, rejeito esta preliminar arguida."<br>O instituto da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.<br>Ocorre que, à míngua de definição legal de sanções processuais em caso de ocorrência da quebra da cadeia de custódia, "mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável" (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022).<br>No caso, a instância anterior destacou que a defesa não apresentou elementos concretos de adulteração ou nulidade, e que os argumentos eram genéricos.<br>Como se sabe, uma simples conjectura de irregularidade, desprovida de demonstração de que houve efetiva adulteração do material probatório ou prejuízo à defesa, não possui o condão de invalidar a prova. É imprescindível que a parte que alega a nulidade demonstre o efetivo dano processual.<br>A mera alegação genérica de sua quebra, sem a indicação de pontos específicos de comprometimento da autenticidade e integridade dos vestígios, dificulta o reconhecimento da nulidade.<br>Destarte, nada a reparar.<br>Quanto ao pedido de absolvição, a Tribunal de Justiça assim concluiu (e-STJ, fls. 403-417):<br>"Da análise dos autos, a materialidade do delito se mostra incontroversa, extraída do Auto de Prisão em Flagrante nº 4468/2023-DECAL, no qual consta dentre outros documentos, boletins de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão das substâncias entorpecentes (lis. 13) e pelo laudo de identificação preliminar das substâncias entorpecentes (fls. 22), pelas provais orais, além de outros elementos colhidos durante a instrução, (todos documentos juntados no evento nº 1). Aliás, não custa lembrar mesmo que não tenha sido confeccionado o laudo taxológico definitivo, a jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que não fica prejudicado o reconhecimento da materialidade do crime de tráfico quando a natureza da droga está claramente definida no laudo de constatação, o que ocorre no caso dos autos, cuja peça foi feita por perito da POLITEC/AP e com conclusão foi positiva para cocaína/maconha  .. <br>Quanto à autoria, após a analisar todos os elementos produzidos, não vejo como acolher a tese de ausência probatória, pois os fatos e a conduta ilícita restaram perfeitamente claros, diante das declarações enfáticas prestadas pelos policiais, condutores do flagrante. Com efeito, a testemunha PM GEORGE DANILO CECÍLIO DA COSTA declarou:<br>" ..  que o acusado é conhecido pela comercialização frequente de drogas, razão pela qual sempre se evade quando avista a Polícia Militar; que, no dia dos fatos, os policiais avistaram o acusado em via pública, o qual se evadiu para área de mata, todavia, foi alcançado pelos policiais; que foi encontrada uma porção média de substância entorpecente do tipo crack em poder do acusado; que o fato ocorreu nas proximidades da orla de Calçoene, local conhecido pela comercialização de drogas, tendo como principais consumidores os pescadores do local; e que as circunstâncias da prisão evidenciaram que se tratavam de drogas para comercialização, eis que o acusado já foi abordado no mesmo local em outras ocasiões.  .. "<br>A testemunha PM JUSCELINO MORAES CARDOSO declarou: " ..  que a Polícia Militar realizava patrulhamento em via pública quando avistou o acusado em uma bicicleta, o qual empreendeu fuga quando visualizou os policiais; que realizaram o acompanhamento tático, ocasião em que lograram êxito em alcançar o denunciado e prendê-lo em flagrante na posse de substâncias entorpecentes; e que as substâncias apreendidas em poder do acusado estavam fracionadas e prontas para comercialização.  .. " Nota-se, de logo, que os policiais militares foi enfáticos e uníssonos no sentido de que na ocasião o apelante estava com material entorpecente, não sendo crível que todas as peculiaridades narradas desde a fase policial tenham sido criadas pelas testemunhas com o fim de prejudicar o apelante, até porque nada foi produzido no sentido de colocar em dúvida, em especial, o comprometimento do trabalho então feito. Ou seja, os relatos feitos pelas testemunhas policiais estão plenamente harmônicos, corroborados pelos demais elementos de convicção produzidos na instrução, aptos, portanto, a lastrear um juízo de condenação, posição que tem amparo na jurisprudência desta Corte:<br> .. <br>Diante de todo esse contexto, não se sustenta ainda, o argumento de que o apelante seria apenas usuário de drogas, cuja versão não encontra consonância com as circunstâncias apuradas nos autos. Aliás, ainda que viesse a ficar evidenciada a possibilidade de realmente ser usuário, isto não seria suficiente para impedir o reconhecimento do delito objeto da condenação, vez que a qualidade de usuário não afasta a possibilidade de reconhecimento da traficância, inclusive por que sabidamente usuários de drogas acabam ingressando no mundo do crime, inclusive como forma de manter o consumo das drogas.<br> .. <br>No mais, esclareço que, mesmo para fins de pré-questionamento, o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses e dispositivos suscitados no recurso, bastando que demonstre os fundamentos e os motivos de sua decisão, o que tem respaldo no art. 1.025 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal, cuja posição tem assento na jurisprudência desta Corte:  .. "<br>De fato, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo laudo de constatação preliminar da substância, que foi elaborado por perito oficial da POLITEC/AP e indicou resultado positivo para cocaína/maconha (e-STJ, fls. 412-414).<br>A jurisprudência desta Corte permite que, em circunstâncias como esta, o laudo preliminar, acompanhado de outros elementos de prova, seja suficiente para atestar a natureza e a quantidade da droga, confirmando a existência do entorpecente.<br>Assim, a ausência do laudo toxicológico definitivo, diante da elaboração do exame preliminar devidamente certificado nos autos, não é motivo para afastar a materialidade do crime.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. PRÁTICA DELITIVA COMPROVADA POR MEIO DE OUTRAS PROVAS CAPAZES DE AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016).<br>2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, havia ainda a prova testemunhal que corroborou as conclusões periciais (fl. 670). Além disso, conforme salientou o Tribunal de origem (fl. 671), "o laudo definitivo foi juntado aos autos às fls. 629/635, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação de fl. 12 (crack - 152g - cento e cinquenta e dois gramas)" (fl. 671). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)<br>"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO REMANESCENTE PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO E ESTENDIDA AOS CORRÉUS.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, como na hipótese.<br>3. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição do paciente e demais corréus.<br>4. A Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, decidiu que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes.<br>5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva, bem como para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, resultando sua pena definitiva em 4 anos de reclusão, mais 400 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão absolutória aos demais corréus, Jhonata Colodetti e Patrick da Silva Fraga, redimensionando suas penas, respectivamente, para 4 anos de reclusão, mais 400 dias-multa e 3 anos e 9 meses de reclusão, mais 360 dias-multa."<br>(HC n. 605.603/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ATO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. EVIDÊNCIA DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual "o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação" (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). No caso, como consignado na decisão agravada, tem-se a suficiência do laudo preliminar de constatação da materialidade do delito de tráfico de drogas, pois realizado por peritos, nomeados por portaria emitida por autoridade, devidamente qualificados e compromissados. 2. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 1516587/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020).<br>Contudo, a materialidade por si só não é suficiente para configurar o crime de tráfico.<br>É imperativo que o ânimo de traficar - a destinação comercial da droga - seja provado de forma inequívoca. No presente caso, embora o acórdão ressalte o histórico do apelante e o local da apreensão, bem como a confissão da posse da droga, a narrativa dos policiais, quando confrontada com a versão do acusado de que a droga era para consumo próprio (apenas 22 gramas de crack, a ser consumida em dois dias, segundo seu interrogatório judicial - e-STJ, fls. 301-302), não estabelece com a segurança necessária a finalidade de comercialização.<br>Os depoimentos policiais, embora importantes, não descrevem a prática de atos de venda, negociação ou outras circunstâncias que indiquem a mercancia, como a presença de balanças, grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas ou anotações.<br>A quantidade de droga apreendida, embora não ínfima, também não é tão expressiva a ponto de, por si só, excluir a possibilidade de consumo pessoal, ainda que o acusado possua histórico criminal.<br>Ademais, ele não foi visto mantendo contato com supostos usuários ou com objetos típicos da traficância.<br>Como se sabe, o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos.<br>É sempre bom lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo.<br>Destarte, considerando que não há provas seguras do tráfico, bem como que o recorrente assumiu que é usuário, de rigor a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, com as devidas sanções legais previstas nos incisos do referido artigo de lei a serem especificadas pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA